质监行政执法自由裁量权的调研对策

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质监行政执法自由裁量权的调研对策

　　王歧山总理在视察质检总局时提出，“要提高政策法规的科学性、准确度，提高政策法规和时代、现实的吻合程度”，质监部门工作要清醒地认识“管理和服务的关系”，树立“寓管理于服务之中，在服务中体现管理”的理念，从市级质监部门来说，自由裁量权的把握是法规适用精确度的重要方面。自由裁量权贯穿于质监工作的方方面面，对自身的自由裁量权的了解、剖析对促进工作、维护行政机关的权威和保护行政管理相对人的合法权益都具有一定的理论和实践价值。

质监行政执法自由裁量权的调研对策

　　一、行政自由裁量权的法律定义

　　“行政自由裁量权”英文为administrative discretion，discretion起初并非是法律名词，因其含义的特殊性被引入法律领域，其大致含义是：“合法合理地进行自由选择的权力”。行政自由裁量权是行政权的核心权力，同时又是一柄双刃剑：一方面它的运用是现代行政的必须，有利于提高行政效率，给行政相对人带来福利；另一方面它的不当行使又会极大地损害行政相对人的合法权益，滋生腐败，甚至影响国家的长治久安。

　　基于这一概念，行政自由裁量权应有以下特点：

　　l、法定性。行政自由裁量权只能在法律、法规规定的幅度、范围内，或依照立法目的和公共利益的要求而作出，即必须依法行政，超出法律、法规规定的范围即构成越权。

　　2、自主选择性。行政自由裁量权是行政主体依法自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此做出具体行政行为，是法律赋予行政主体的一项重要权力，在行政权中居于核心地位。

　　3、单方性。行政自由裁量权的行使表观为行政主体依照自己的单方意志做出决定，不需要行政相对人的同意或认可。这也是具体行政行为的主要特点之一。

　　二、质监行政执法自由裁量权的现状

　　任何法律体系都会因缺少自由裁量权而不能运行，任何法治政府都必须兼备法治和作为法治补充的人治。“法治”授权“人治”，“人治”补充“法治”。这种“人治”实质是法律范围内的依法行政，而非抛弃法律的专制。正如博登海默所说“真正伟大的法律制度是这样一些制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性给予某种具体的有机的结合”，①所以自由裁量的存在的合理性是有其存在的空间的。根据我国质量技术监督法律、法规、规章的规定，在具体的行政执法过程中，自由裁量权主要体现在以下几个方面：行政立法自由裁量权、行政许可自由裁量权、行政处罚自由裁量权。由于承袭大陆法系的法律体系和受历史上行政至上的传统的影响，行政处罚权作为行政权的一个重要部分存在，而且行政处罚自由裁量的幅度、标准、范围更大。在质监行政处罚中，主要体现在以下几个方面：

　　1、在行政处罚幅度内的自由裁量权。在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。这种幅度可以分为两类。一类是规定了处罚的数额标准；另外一类是以产品货值金额（有的以违法所得）为基数规定了幅度标准。

　　2、选择行为方式的自由裁量权。质监部门在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力。

　　3、作出具体行政行为时限的自由裁量权。质监部门的法律体系中，有相当数量的行政法律、法规均未规定作出行政处罚的具体的时限而给予自由选择的余地。

　　4、对情节轻重认定的自由裁量权。在实施质量技术监督行政处罚时，必须认真考虑主观和客观两个方面的违法情节。质监行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样质监部门对情节轻重的认定就有自由裁量权。

　　三、质监自由裁量权行使存在问题分析

　　随着社会经济的发展和社会生活的日益复杂化，虽然我们在规范行政执法，提高行政执法质量方面采取了很多措施，但是在自由裁量权方面仍然存在着不少的问题，主要体现在以下几个方面：

　　（一）法律法规不健全。

　　首先是实体法方面存在缺陷，有的条款弹性过大，无具体标准可?-，更没有细化的规定。其次，行政程序法方面存在不足。从我国整体的行政立法状况来看，重实体轻程序的情况十分的普遍，已?-严重影响了行政机关的依法行政。而质监部门基于其历史?-因，执法程序方面较公安、税务等行政机关而言，需要加以明确和完善的部分更多。

　　（二）执法人员素质参差不齐，对法律理解存在误差。

　　从无锡的情况来看，我局行政处罚权的确立是在1995年，从最初稽查队伍的组成来看，多是从技术机构抽调的人员，?-过不断的探索人员素质和执法水平都有了很大的提高，但是还是有部分质监行政执法人员对什么是自由裁量权、何种情况下使用自由裁量权、如何使用自由裁量权等问题知之甚少，甚至有人根本不了解自由裁量权。

　　（三）在部分情况下，存在自由裁量权滥用现象。

　　在行政执法过程中，自由裁量权的滥用体现为以下几个方面：一是部分情况下，行政处罚显失公正，行政处罚畸轻畸重、同责不同罚、不同责而同罚、适用法律不全而导致显失公正；二是对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释。在有些法律法规中，立法弹性较大，这就意味着行政机关适用时有一定选择和解释的自由。执法人员在对“故意”或“过失”等主观方面的情节判断和减轻等问题上易出现此种问题。

　　四、质监部门规范自由裁量权对策分析

　　1、切实加强行政执法队伍建设

　　“自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力?-?-，而不以他们个人意愿和私人感情为转移”。②自由裁量权的正当行使依靠质监部门执法者的判断，这要求质监部门的行政执法人

　　员必须具有正确的权力观、较强的法律意识和丰富的专业知识和?-验，否则很难把握自由裁量权的管理艺术。一方面，要加强对现有执法人员的培训。在重视业务知识培训的基础上，加强对执法人员的职业道德、法律素养的培训。另一方面，从行政执法人员的录用和选拔开始，注重行政执法队伍整体道德和素质水平的提高。严格以科学的考试制度和绩效制度为基础进行认真的筛选，把真正德才兼备的优秀人才吸收到质监队伍中来，从根本上提高质监部门的整体素质。

　　2、完善质监行政执法程序，并在行政执法过程中严格遵守。

　　在上文对质监部门行政自由裁量权存在的问题的分析中曾谈到质监行政执法程序方面的缺失，笔者认为程序制度的完善是规范自由裁量权的有效手段。在质监行政执法中要完善并严格遵守以下制度：

　　一是法定的公开制度。依据法律规定，公开有关的规范文件和情报资料。质监部门应当尽可能地使公众了解其决策与计划，制定的规章和解释，公众当然有权向质监部门了解不属于涉及国家机密的情况；质监部门不得以任何方式强迫相对人服从应公布而没有公布的法规、规章和文件。

　　二是遵守法定的告知程序。质监部门在作出影响行政相对人权利和义务的决定之前或之后，应当将有关事项告知行政相对人。具体包括：采取行政措施必须向行政相对人说明事实上或法律上的以及行使自由裁量权的理由；如驳回当事人申请的行为或限制公民权利及自由范围的行为时，均应详附理由；应给予当事人获取调查证据的结果及表达意见的机会；应特地告知所有利害关系人并且在作出允许当事人申诉的决定时，必须告知当事人可以申诉及申诉的方法等。

　　三是听取相对人意见的制度。即事前给予相对人提出意见、询问、证据及进行辩论的机会。为此，质监部门在作出影响相对人权益的决定之前，应听取相对人的意见；在作出干涉相对人权利的决定之前，应给相对人提供有关事实、表达意愿的机会，使其充分提出意见和解决方法；在听取相对人意见时，应允许其提出证据和反证，允许交互询问，保证其反映情况的真实。

　　四是检查应符合法定的限度。即质监部门在未?-程序机制的情况下，不得强制进行检查、查问或其他调查活动。

　　五是完善听证制度。作为体现行政执法公开、公平、民主的一种程序制度，听证制度已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政执法自由裁量权具有重要意义。在听证过程中，通过控、辩双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现真实情况，使行政执法自由裁量权的运用奠定在真实情况的基础之上，促进行政执法决定的相对合理性。因为听证制度的根本性质就在于公民运用这些程序上的参与权利，进行“自卫”或“抵御”，以抵抗行政机关的违法或不当行政执法行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差。

　　六是遵?-法定工作顺序。即行使职权所依据的质监行政执法程序的顺序，不得倒置。为此，质监部门必须要完善法定的工作手续、方式、步骤实施行政行为，不得任意省略，更不得前后颠倒。

　　七是健全和遵?-时效制度。时效制度是指规定行政执法行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政执法行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。为此，质监部门必须在法定期间内完成行政行为，不得拖延。

　　3、完善行政执法责任制，加强执法监督。

　　行政执法责任制是保障行政机关及其执法人员正确行使行政自由裁量权，严格履行法定职责，提高行政执法效能，保证法律、法规和规章的正确实施的重要制度保障。通过对法定职责的进一步细化和对不当行使自由裁量权的执法机关和执法者的责任追究，可以促使其更好地、更科学合理地使用自由裁量权。国务院《全面推进依法行政实施纲要》有关规定明确强调了推动建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制，完善行政执法责任制的重要性。作为质监部门来说，要规范行使自由裁量权，目前重要的是健全完善以下几项内容：一是界定行政执法职责。切实梳理执法依据、分解执法职权、确定执法责任，为正确行使自由裁量权奠定基础。二是建立健全行政执法评议考核机制。要严格遵守公开、公平、公正?-则，公正对待、客观评价行政执法人员的行政执法行为。三是完善执法过错责任追究制度。国家质检总局《质量监督检验检疫行政执法监督与行政执法过错责任追究办法》对质监部门行政执法过错责任的o-义、追究的内容和程序等作出了规定。

　　“徒法不足以自行”，制度的确立关键还在于落实。在具体处理自由裁量权的监督中，要明确具体情况，对于那些在行政执法过程中滥用行政自由裁量权，如畸轻畸重、反复无常、考虑不相关的因素、不考虑相关因素等以权谋私的行为，要严格追究个人责任。建立个人执法档案，对执法不严、执法犯法、徇私枉法者，进行严肃惩处，并追究行政执法人员相应的法律责任。

　　4、建立健全上级对下级的指导和监督。

　　一是健全行政复议制度。行政复议是行政机关内部自上而下的一种审查制度，其整个过程均在行政系统内部进行，因而具有行使意义上的行政行为的特征，这也是笔者将其纳入内部措施的?-因。行政复议的监督以行政隶属关系为前提，具有相当的强制性和权威性，是内部监督最有效的制度之一。同时，行政复议有时介于行政监察和行政诉讼的中间环节，具有司法监督的不可替代性，它对于不合理的行政自由裁量行为有权进行干预，而且基于监督主体对于行政管理知识、技能和?-验都较为丰富，当发现下级行政机关实施失当自由裁量权时，便能够及时纠正，因而，这一制度对于监控自由裁量权无疑是卓有成效的。质监行政执法过程中，应当进一步健全复议制度，贯彻合法、公正、公开、及时、便民?-则，扩大宣传，使其发挥更大的效能。

　　二是加强对基层执法部门的指导。编制规章制度，质监部门可在内部建立一定的惯例作法，以一定规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的一些因素以及这些因素的具体标准。《行政处罚法》第四条规定的基本因素有“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，质监部门可根据上述基本因素、各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可操作的有关本单位行政处罚的标准，这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现本系统行政的统一。

　　探索案例汇编。质量技术监督机构还可以将执法实践中一些复杂性和可借鉴性的个案编?-成册，供

　　指导参考，以优秀的行政处罚案例、行政约束本系统的执法行为，起到教育和警示的作用。

　　改进执法文书。执法文书是行政机关代表国家执行法律的书面表现形式。质监部门对各种违法行为在认真进行审理后，以查清的事实为依据，以质监法律、法规和规章为准绳，做出书面处理决定所制作的具有法律效力的行政执法文书，是质监行政执法过程的最终反映和体现，更是规范质监自由裁量权的有效依据。目前所使用的法律文书各地未完全统一。虽然我省质监部门在处罚决定书上推行说理式处罚决定，但是就其格式和应载明的内容仍不明确，仍然是各地质监部门在自行探索。

　　5、加大宣传力度，开展理论研究。

　　广泛而深入地宣传质监法律法规，增加质监行政执法的影响力和透明度。建立征询相对人对质监执法工作意见的制度，制定公布相对人在质监执法过程中的权利和质监部门应尽的义务，增强相对人的维权意识，让相对人对质监部门的自由裁量权的行使心服口服，提高群众对质监执法的遵从意识，使他们认识到质监行政处罚活动的必要性和重要性，增强质监执法行为在社会公众中的亲和力。同时要通过宣传提高各级地方政府领导对质监执法重要性的认识，减少对质监行政处罚活动的外部干涉。关于自由裁量权的问题，在司法领域的探讨已?-十分深入，在其他行政机关也有所开展，而质监部门仅是刚刚开始，理论方面的探讨还有待进一步开展。今后可以多开展这方面的理论探讨，由省、市一级的质监部门牵头组织各种类型的执法研讨活动，由基层单位提供典型案例参加，不失为一项有意义的活动。

　　6、进一步接受社会监督

　　社会监督是以最广泛的人们群众为基础的监督，相对于立法监督而言，其监督主体更为庞大，监督范围更为全面，笔者认为社会监督主要包括两个方面：一是行政相对人的监督；二是舆论监督。

　　先谈谈行政相对人的监督。行政相对人是质监部门行政管理的对象，每一项具体行政行为都必然涉及相关的行政相对人，如果每一个行政相对人都能够加强权利意识，充分利用法律赋予自己的权利，将会形成一股强大的社会力量监督质监自由裁量权的行使。这就要求质监部门在行政执法过程中的各个环节均要贯彻民主?-则和民主程序，使行政自由裁量权建立在民主基础之上，从其调查、处罚、听证等程序上，细化到每一个环节，均要接受行使相对人的监督，体现出行政民主与公正，充分调动行政相对人的积极性和参与意识，加强和行政相对人之间的合作，认真听取相对人的意见，从而正确认定事实，真正实现行政执法的民主化和公开化。

　　其次，是社会舆论监督。在我国目前的法制条件下，舆论监督在实现依法治国的道路上起到了不可估量的作用，相当一部分的案件是跟着舆论导向判定的，且不去说这种现象是否符合法治理念，单就舆论监督的地位即可想而知。同样，对于包括质监部门在内的行政主体在行使自由裁量权时，也必然受到各级舆论的广泛关注，这种公开监督的模式往往会产生其他监督形式无法替代的特殊效应，应当予以加强。

　　笔者认为，通过报刊、电视、广播等传媒客观的报道和反映其他社会团体和公民个人提供的对质监部门或其工作人员的批评和意见，通过新闻工作者自身的活动了解和发现行政执法过程中存在的问题，利用公开的方式将问题公之于众或向有关行政机关反映，并提出批评和建议，要求质监部门采取相应措施加以解决。对于质监部门在行使自由裁量权过程中所暴露的问题要进行批评，支持和监督质监部门有法必依、执法必严、违法必究。

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