如何选择合适的股权激励方式

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如何选择合适的股权激励方式

　　笔者最近接触一项关于股权激励的业务，通过理解客户对希望达到的激励效果以及对股权激励方式选择的思考，笔者认为，选择合适的股权激励方式对激励效果的实现非常重要，同时激励方式是否符合现行法律框架也是选择时重点考量因素。本文拟以笔者在办理这项业务时对股权激励方式选择的思考、方案的设计来看如何选择并确定合适的股权激励方式。

　　客户关于股权激励想法的描述：

　　客户正致力于推广保真产品直销电商平台线上代理及区域线下产品的经销。为了吸引合作方、迅速达到推广效果，客户同意给予前几名与其签署电商平台合作协议的合作方客户控股的项目公司（项目公司性质为有限公司）的期权激励。经笔者详细询问，得出客户关于拟授予的期权的真实想法是：第一，授予的期权激励是免费的；第二，在项目公司上市之前，被授予的合作方仅享有项目公司的分红权，待客户启动上市工作后，符合条件的合作方可以转为目标公司的实名股东；第三，在授予期权转为实际股权时，合作方无须再掏钱购买。

　　通过与客户的交流，笔者初步认为可以实现本次股权激励的方式可能包括期权、虚拟股权及股东权利受限的股权授予，以下逐一进行分析：

　　一、期权与股票期权

　　（一）期权

　　期权是客户的最初表述。按照百度百科的定义，期权是一种能在未来特定时间以特定价格买进或卖出一定数量的特定资产的权利。由此可见，期权购买对象非常广泛，笔者理解只要不是法律上禁止的物品，如军1火、毒品、象牙，或者没有特定限制的物品，如烟草等专卖物品，都可以作为期权的购买对象，当然《公司法》规定的股权、股票则更不例外了。

　　（二）股票期权

　　由于本文讨论的是股权激励方式，中国现行法律与股权激励及期权相关的概念是股票期权。为了更好地理解中国目前现行关于股票期权的相关法律规定，笔者进行了简单梳理，具体如下：

　　1、现行《公司法》关于有限责任公司是没有"股票期权"的概念和相关规定；

　　2、证监会2005年12月31日发布、《上市公司股权激励管理办法(试行)》第十九条对"期权"的定义是"本办法所称股票期权是指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股份的权利。"同时，该办法第二十条对期权做了权利限制的规定："激励对象获授的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务。

　　通过上述规定，可以看出股票期权有点类似于民法上的期待权，是指一种将来有取得与实现可能性的权利。由于上述法律规定股票期权仅锁定在股份有限公司的股票之上，因此目前股票期权的授予主体只能是上市公司，有限责任公司关于股权激励的法律定义是不能引用上市公司的法律定义的。

　　虽然客户表述其股权激励的方式为期权，但结合上述关于股票期权的梳理，笔者认为：一则客户拟授予股权的项目公司的性质为有限责任公司，并非上市公司，不符合股票期权授予的主体资格条件和规定；二则客户的目的在于现在就免费给予合作方一定金额的股权，并非是在将来采取向合作方增资扩股或者转让客户持有的存量股权的方式授予合作方获得项目公司股权的权利，因此，股票期权的方式并不适合客户的本次股权激励。尤其客户想通过给予合作方的是一种现在可以享受股权的一定的现实利益，来实现其激励合作方迅速与其合作的目的决定了期权的方式不合适。

　　二、虚拟股权

　　由于客户考虑的最重要的是给予符合条件的合作方一定的现实利益，即项目公司的利润分配权利，但为了避免在当前阶段就增加项目公司的实名股东，因此，笔者在考虑股权激励方式的时候，曾经想过虚拟股权。

　　（一）虚拟股权的概念

　　笔者通过查询，虚拟股权没有相关的法律法规予以规定，实务届约定俗成的概念是指"……公司将其税后可分配利润总额的一定比例，授予对公司具有重要贡献的核心高管和骨干职员。"笔者理解，虽然虚拟股权名称中有"股权"，但从《公司法》第四条规定的"股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利"的股东所享有的股权内容来看，虚拟股权并不是《公司法》意义上的股权，仅是公司的现有股东（主要是控股股东）为了激励员工，将其从公司分配的税后利润让渡一部分给被激励的对象。从本质上来讲，只要授予方和被授予方就虚拟股权的授予达成一致，被授予方享有的所谓"利润分配请求权"的标的实质是授予方赠予的其从公司所获得的利润，并非是直接享有对公司的税后利润分配请求权。原因就是只有工商登记的实名股东，或者是依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条规定获得了公司过半数股东认可的隐名股东才享有前述《公司法》第四条规定的公司税后利润分配请求权。

　　由此可见，虚拟股权激励是一种利润转让方式，即授予虚拟股权的授予方委托公司将其应分配的一部分税后利润直接支付给被授予方。虚拟股权更符合传统民法中赠与的概念。

　　（二）选择虚拟股权是否符合客户激励目的的分析

　　从客户的激励目的来看，未来启动上市工作后，客户希望在满足一定条件的前提下将合作方仅享有利润分配权的股权转让给合作方，并非是一直只想给予利润分红的权利。从实质上来讲，客户希望给予的是在一定时间之内权利受到一定限制的股权，而并非利润的让与。因此，笔者得出的结论是虚拟股权并不适合客户本次拟实施的股权激励。

　　三、权利受限的股权授予

　　通过上述分析，可以归纳出来客户的真实想法是：第一，股权要授予，但不希望增加合作方作为目标公司的实名股东；第二，在合作方符合一定条件转为实名股东之前，合作方方只享有利润分配权。

　　笔者认为股权激励说白了其本质应当是一种交易，一种权利义务的交换，相信没有任何一个老板会愿意将自己的股权随意地、毫无价值地送给与他人，凡是给与他人股权的，都是有一定目的的，都是有所求的，都是一种交易的结果，一种权利义务平衡的选择，因此，只要法律有相应的授权性规定或者不违反法律的规定，股权激励是可以进行设计的。

　　因此，基于客户的真实想法，笔者设计的本次股权授予方案的主要内容包括：

　　（一）仅享有分红权的股权代持

　　由客户与合作方签署《股权激励协议》，约定符合条件的合作方在目标公司上市工作启动前享有激励股权的利润分配权，但该激励股权由客户代持，而且合作方不享有《公司法》第四条规定的重大决策（表决）权及选择管理者的权利。

　　笔者认为，股权代持可以实现既不增加目标公司现有股东，但也可以通过给予分红作为合作的激励方式，而且由于目标公司的性质是有限责任公司，这样的设计是《公司法》作为合法法源基础的。

　　1、关于股权代持

　　《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条规定："有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。"由此可见，只要股权代持不违反法律法规效力性的强制性规定，名义股东主张其为股权持有人是有法律依据的。

　　由于《公司法》司法解释规定隐名股东需得到其他股东过半数同意方才能登记为公司股东，从保护合作方利益的角度，将股权代持获得现有目标公司股东同意设置为《股权激励协议》的生效条件是比较合适的；但考虑到客户对合作方是否能转为实名股东设置了一定时间和条件限制，为避免在合作方转实之前与客户发生争议要求确认股东身份，笔者没有将其设置为《股权激励协议》生效的条件，而是设置为合作方符合条件之后客户负有促成目标公司股东会通过确认股权代持及增加实名股东的义务。

　　2、关于股东表决权限制

　　《公司法》第四十二条规定"股东会会议由股东按照出资比例形式表决权；但是公司章程另有规定除外"，笔者认为，该条规定实质授予了股东特殊情况下可以放弃其按照股权比例形式表决权的权利。

　　《公司法》没有规定股份有限公司可以对股东的表决权做出限制，但是依据笔者的理解，由于上市公司及非上市公众公司也是股份公司的一种形式，针对公众股东《公司法》是不可能做出这样的限制，但是非上市的股份有限公司的人合性质与有限责任公司非常接近，在不违背股东的意志的情况下限制其表决权也应当是可以的。因此，目标公司即使变更为股份有限公司，只要目标公司未上市，合作方就算转为了实名股东，客户仍然还是可以对其表决权进行限制，但前提是双方必须达成一致。

　　（二）代持股权的其他股东权利限制的考虑

　　除了《公司法》第四条规定的利润分配请求权、表决权及选择管理者的权利之外，《公司法》第三十四条规定了新增出资优先认购权、第一百八十六条规定了剩余财产分配请求权。笔者认为，由于客户本次股权激励的主要目的是在于激励合作方与客户达成长期合作关系，共谋发展。如果合作方看好目标公司的发展前景，愿意后续追加投资，谋求与公司共同成长和发展，对客户而言也是有益的。从激励本身希望实现的目的来看，不应当限制隐名股东的新增出资优先认购权。股份公司没有新股优先认购权的规定，但笔者认为，在股份公司未上市之前，基于其仍然具有一定的人合性质，只要股东之间达成一致，也可以约定新股优先认购权。剩余财产分配请求权从权利性质来看，也是一种物质利益的请求权，分配之前要扣除各种法定、约定的债务，类似与公司在特殊状况下的利润分配请求权，笔者认为也没有必要对其进行限制。

　　综上所述，本次客户授予符合条件的合作方予一定比例的股权，虽然并非同于法律法规规定的或者实务中常用的给予公司员工（高管、核心技术人员等）一定的包括限制性股票、股票期权、虚拟股权在内的股权激励方式，但从客户本身希望实现的目的来讲，也都是和前述股权激励方式能够实现的目的一致的。综合考虑客户目的和现行法律法规的相关规定，对股权予以一定的合理限制，包括代持、限制表决权等，可以符合客户目前作为控股股东拟达到的激励、控制公司决策、不增加实名股东的目的。虽然合作方的股权收到了限制，但也给予了合作方享有公司成长过程中的利益的期待，现实利益和期待利益并存，加之《公司法》的相关规定授予了有限责任公司对股东权利可以自行做出约定的灵活，使得权利受限股权授予的方式更适合本次客户实施股权激励的目的。

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