建设工程造价鉴定法律处理方法

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建设工程造价鉴定法律处理方法

　　工程造价鉴定是指在诉讼活动或仲裁活动中由工程造价专业机构中的专业人员，根据委托方的要求，运用科学技术或者专门知识对诉讼或仲裁中需要解决的工程造价问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。下面小编为大家分享建设工程造价鉴定法律处理方法，欢迎大家阅读浏览。

建设工程造价鉴定法律处理方法

　　一、工程造价鉴定的立法现状

　　(一)工程造价鉴定的定义

　　从狭义的角度来说，工程造价鉴定是指在诉讼活动或仲裁活动中由工程造价专业机构中的专业人员，根据委托方的要求，运用科学技术或者专门知识对诉讼或仲裁中需要解决的工程造价问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。从广义的角度来讲，工程造价鉴定还包括法院或仲裁机构之外的其他机构，如政府部门、相关企业及个人委托工程造价专业机构对建设工程造价进行鉴别和判断的活动。

　　本文所论及的工程造价鉴定的定义是狭义的，即法院或仲裁机构委托的造价鉴定。其中，法院委托的造价鉴定为司法鉴定之一种类型，而仲裁机构委托的造价鉴定与司法鉴定类似。

　　(二)工程造价鉴定的立法现状

　　由于法院委托的造价鉴定为司法鉴定的一种类型，因此法律关于司法鉴定的规定也适用于造价鉴定。由于造价鉴定仅为众多司法鉴定的一种类型，因此目前的法律没有对造价鉴定进行专门规定，但是最高人民法院的司法解释、相关部委的规章及其他有关机构的相关文件对造价鉴定有所涉及。这些规定主要有以下几个方面。

　　1、全国人大的规定

　　关于司法鉴定的法律规定主要体现在《民事诉讼法》中，该法2012年修订版对司法鉴定的相关规定进行了修改和完善，其第七十六条至第七十九条的内容是关于司法鉴定的规定。2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，对司法鉴定的相关问题进行了较为详细的规定。根据该规定，工程造价鉴定只有在根据诉讼需要由国务院司法行政部门、最高人民法院、最高人民检察院确定之后，才实行登记管理制度。由于目前国务院司法行政部门、最高人民法院以及最高人民检察院还没有出台关于将建设工程造价鉴定的鉴定人和鉴定机构纳入登记管理的规定，因此建设工程造价鉴定的鉴定人和鉴定机构还无需按照相关的登记管理制度进行登记管理。

　　2、最高人民法院的规定

　　除上述全国人大通过的法律规定外，最高人民法院也出台了关于司法鉴定的一些规定，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《最高人民法院关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。以上文件除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》外，均未专门涉及工程造价鉴定。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只对造价鉴定的范围作了规定，对于其他重要方面均没有涉及。

　　3、国务院部委的规定

　　国务院部门规章中涉及司法鉴定或造价鉴定的主要有：司法部发布的《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》;建设部发布的《工程造价咨询企业管理办法》、《注册造价工程师管理办法》。

　　4、其他管理主体的规定或规范

　　对于造价鉴定，值得欣慰的是，有关管理主体制定了比较详细的规范和规程。主要有：司法部司法鉴定管理局于2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001—2014)、中国建设工程造价管理协会于2012年12月1日发布的《建设工程造价鉴定规程》(CECCA/GC 8-2012)。这两个文件对造价鉴定的委托、鉴定依据、鉴定资料、鉴定程序、鉴定结论等均作了比较详细的规定，对于造价鉴定机构进行鉴定工作有重要的指导意义。

　　二、工程造价鉴定法律实务

　　为了更好地说明造价鉴定的操作实务及注意事项，根据自己代理过的建设工程诉讼仲裁案件所总结的经验，并结合《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规程》的规定，对工程造价鉴定法律实务进行了总结。

　　(一)工程造价鉴定的委托

　　1、工程造价鉴定程序的启动

　　建设工程造价鉴定程序的启动，是指人民法院或仲裁庭依据职权或根据案件当事人的申请，决定对案件所涉的建设工程造价争议通过司法鉴定的方式来解决。只有人民法院或仲裁庭才有权决定是否启动建设工程造价鉴定程序。建设工程造价鉴定程序的启动，是建设工程造价鉴定其他程序开展的前提条件。

　　2、工程造价鉴定机构的选择确定

　　根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》，选择鉴定机构的程序有两种，它们分别是协商选择程序和随机选择程序。认为，该规定可以很好地解决鉴定机构选择中遇到的问题，可以避免出现内定鉴定机构等不良情况。但上述规定只适用于最高人民法院对外委托鉴定的情形，其他法院并不适用该规定。当然，现在很多省高院也制定了相应的比较完善的鉴定机构选择程序规定，可以比较好地解决该问题。

　　3、工程造价鉴定的委托及鉴定时限

　　建设工程造价鉴定中形成的鉴定机构与委托人之间的合同关系是委托合同关系。由于建设工程造价鉴定业务目前不属于需要由国务院司法行政主管部门进行登记和管理的范围，因此建设工程造价鉴定机构和鉴定人也无需按照其规定申请登记和取得许可证。按照我国目前的各项资格和资质的规定，只有工程造价咨询企业的业务范围中包括了工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。因此，认为，目前我国可以从事建设工程造价鉴定业务的机构只能是工程造价咨询企业。如果说工程造价咨询企业是工程造价鉴定中的司法鉴定机构的话，那么毫无疑问，注册造价工程师就是工程造价鉴定中的司法鉴定人。按照我国目前的各项资格和资质的规定，只有注册造价工程师的执业范围中包括了工程经济纠纷的鉴定。需要特别强调的是，应在委托时给定明确的鉴定时限。由于建设工程的复杂性及鉴定机构自身业务水平、人员数量的影响，目前实践中超期限进行鉴定的现象非常普遍，有的鉴定甚至耗时好几年，对当事人的权益影响很大。因此，建议国家有关部门出台相关规定，对于无正当理由超期限的鉴定行为给予一定的处罚。

　　4、工程造价鉴定收费

　　国家发展和改革委员会、司法部发布的《司法鉴定收费管理办法》第七条第四款规定：“法医、物证、声像资料类以外的司法鉴定收费，由省级价格主管部门会同同级司法行政部门根据当地实际情况确定价格管理形式和管理权限。国务院价格主管部门另有规定的，从其规定。”也就是说，工程造价鉴定的收费，应由各省级价格主管部门会同同级司法行政部门根据当地实际情况确定价格管理形式和管理权限。据了解，很多省份都未制订造价鉴定的相关收费标准，实务中是由司法鉴定机构与委托人协商确定收费标准，实际上，最后都是鉴定机构说了算。由于建设工程造价争议通常涉及的金额都很大，有的上亿甚至上十亿元人民币，如果没有统一的收费标准，各个造价咨询企业收取的鉴定费用就会相差很大。认为宜早对这一现象进行改变，由相关部门制订统一的收费标准。

　　(二)工程造价鉴定的实施

　　1、鉴定取证

　　(1)资料提交

　　造价鉴定实质是一种专业性很强的“审理”活动，证据资料对于造价鉴定至关重要。造价鉴定涉及的证据资料可分为举证资料及鉴定资料。举证资料是指当事人按鉴定机构的要求提交或主动提交与本项目鉴定有关、尚未经当事人质证的资料。鉴定委托人向鉴定机构转交，但要求鉴定机构对资料有效性进一步认定的资料也是举证资料。鉴定资料是指鉴定委托人向鉴定机构交付、能直接用作鉴定依据的资料。当事人向鉴定机构提交的举证资料，经过当事人之间交换、确认、质证后才可用作鉴定依据，也即鉴定资料。按鉴定委托人要求，由鉴定机构直接向当事人收取举证资料或当事人直接向鉴定机构提交举证资料的，鉴定机构均应对当事人提交举证资料指定期限。举证期限应执行鉴定委托人直接指定的举证期限;如果鉴定委托人未指定举证期限，鉴定机构可依法规向当事人指定举证期限，并报鉴定委托人备案。对于当事人在鉴定机构要求提交的举证资料清单之外，主动提交与本项目有关的资料，鉴定机构应将其一并列人鉴定意见书中的举证资料清单。鉴定机构不宜收取鉴定资料或举证资料原件，宜收取经核对无误的复制件，必要时可采取原件扫描、拍照、摄像等方法留取证据。但是，对于图纸类资料，如果数量太多的话，亦可收取原件。

　　(2)质证

　　对鉴定机构从当事人处收取举证资料的项目，在收齐资料后应及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证。鉴定委托人委托鉴定机构自行组织交换资料并质证的，鉴定机构应在委托人规定期限内及时组织交换资料和质证活动。对项目纠纷中的一方当事人不同意参加双方举证资料交换、确认、签字、质证程序，或参加了双方资料交换、确认、签字、质证程序，但不认可对方举证资料又不提供相应资料或不愿意对举证资料、程序进行确认、签字的，应提请鉴定委托人决定处理办法。经过当事人证据交换、确认、签字、质证的举证资料，应作为鉴定资料列为鉴定依据，用以计算并纳入造价鉴定结论意见;经过当事人双方证据交换、质证后，纠纷一方当事人不认可的资料，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法;对鉴定委托人授权鉴定机构鉴别和判断的，受托人应依据法律法规、工程造价专业技术、知识和有关政策对鉴定资料经过甄别后予以区别对待。鉴定过程中，鉴定机构可根据鉴定需要提请鉴定委托人提交补充鉴定资料或经鉴定委托人同意，要求当事人直接提交补充举证资料。对鉴定委托人已经质证再转交的补充资料，鉴定机构可以直接作为鉴定资料使用;对鉴定委托人转交，但未经质证的资料或当事人直接补充提交的举证资料，鉴定机构应执行取证和质证等程序。

　　2、制订鉴定方案

　　鉴定承办人在对鉴定资料进行全面整理后，一般对案情会有比较全面的了解，并能初步了解双方当事人的争议焦点和造价鉴定的重点。在鉴定承办人全面了解熟悉案情，对送鉴材料认真研究，并了解了当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求后，鉴定承办人应结合委托合同和有关规定提出鉴定方案。因为建设工程造价鉴定情况一般都错综复杂，造价鉴定方案直接影响着鉴定工作的效率和公正性，影响着鉴定的结论，所以鉴定方案必须经鉴定机构的业务负责人批准后方能实施，必要时应取得委托人的同意。鉴定方案因各个案件的具体情况而不同，一般应包括鉴定的依据、鉴定的程序、鉴定采用的工程计价方法、鉴定所采用的材料、人工和机械价格、工程量的计算方法等内容。

　　3、案情调查

　　案情调查的具体形式可以有多种，具体采用哪些方式进行案情调查，应根据案件具体情况决定。常用的案情调查方式有如下几种。

　　(1)电话询问当事人或委托人

　　(2)举行调查听证会

　　对于经过分析整理鉴定资料，并经过电话询问仍不能确定的问题或内容，应通过举行调查听证会的方式来听取当事人双方的意见。在调查听证会中，鉴定承办人应请当事人分别陈述案情及争议的焦点，目的是充分听取各方的意见。对于当事人双方的争议焦点，应留给双方当事人充足的时间来发表意见。在调查听证会上，鉴定承办人应对双方当事人进行积极引导，并避免双方当事人因情绪激动等原因而发生争吵。鉴定承办人在调查听证会上应严格保持中立，不宜对当事人各方的观点和主张进行评论。

　　(3)举办现场勘验调查会

　　对于通过分析鉴定资料，听取当事人各方陈述后，仍有不能解决的问题和不能确定的事实，如果通过现场勘验的方式能够得到核实的，应通过现场勘验的方式进行核实。应于现场勘验前合理的时间内提前以书面通知的方式通知案件双方当事人到场参加，未经书面通知的，当事人有权拒绝参加，也有权否决勘验的结论。鉴定承办人应提前通知委托人，委托人是否派员参加现场勘验调查会，应由委托人自行决定。通知委托人的目的，是为了便于委托人进行监督，委托人并无义务参加现场勘验调查会。现场勘验时，应对当事人争议的地方进行现场实测、实量、实查、实验。当事人和委托人对勘验的方法和程序进行监督，并可以提出异议，但鉴定承办人有权决定现场勘验的方法。现场勘验视工程情况，可以举行一次或多次。每次现场勘验调查会应由鉴定的承办人主持，由专人负责记录，并形成勘验记录、笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。必要时鉴定机构应拍照或摄像取证。争议案件双方当事人应对现场勘验图表或勘验笔录签字确认，当事人不肯签字确认的，应记录在勘验笔录中。对于勘验的结论是否采用，认为，应由鉴定机构来决定，而不宜由法院或仲裁庭直接决定。

　　4、确定鉴定方法进行实质计算

　　经过对鉴定资料的分析整理，通过调查听证会和现场勘验工作后，造价鉴定单位可以开始进行具体的工程造价的计算工作。一般来说，工程造价鉴定应依照行业有关规定执行审查复核制定案，即常规的经办、校核、审核、审批制度。对案件中争议较大又必须做出最终鉴定结果的项目实行合议制定案，即以三人以上奇数鉴定人员组成合议组，在充分讨论的基础上用表决方式确定鉴定方案或结论性意见。鉴定合议会议应详细记录或纪要，记录表决情况，合议组做出的决定由合议组集体负责，并进入鉴定结论，少数人的意见可以保留并记录在案。造价鉴定机构应根据已经批准的鉴定方案，按照工作程序将工程量、套取定额(或计取单价)、取费的计算逐步与当事人核对，鉴定承办人邀请当事人参加核对工作时，最好事先给当事人出具造价核对工作的通知函。必要时，造价鉴定承办人对每一个鉴定工作程序的阶段性成果均应要求当事人签字认可，逐步做出最终鉴定结论。

　　5、出具鉴定报告

　　鉴定机构在完成所有的流程后，应出具鉴定报告。在鉴定报告中，造价鉴定单位必须给出鉴定结论。根据某些地方或部门规定及实践中的做法，鉴定结论可以同时包括以下形式的结论。

　　(1)鉴定机构可以确定的结论及造价

　　鉴定报告中的结论及工程的最终造价，要根据具体情况给出不同的结论和造价。当整个鉴定案件事实清楚，相关的工程量和价格计算依据充分，各种鉴定资料齐全完备时，鉴定机构应出具造价明确的鉴定结论，在鉴定报告中可以简称为“鉴定结论”。当鉴定案件中仅部分事实清楚、依据充分、证据充足时，鉴定机构应出具案件中这一部分造价准确的鉴定结论，在鉴定报告中可以称为“鉴定机构可以确定的部分结论及其造价”。另外，对于当事人在鉴定过程中一致达成的妥协性意见而形成的鉴定结果，也可以纳入“鉴定结论”或“鉴定机构可以确定的部分结论及其造价”。

　　(2)鉴定机构无法确定的部分项目及其造价

　　当鉴定案件中部分事实不清楚、证据不足或依据不足，并且经鉴定承办人调解或委托人调解后当事人无法达成一致协议的，鉴定机构依据现有条件无法作出判断时，鉴定机构可以提交无法确定的部分项目及其造价结论，在鉴定报告中可以称为“鉴定机构无法确定的部分项目及其造价”。在诉讼或仲裁程序终结前，如果案件鉴定委托人、鉴定机构发现新的相关鉴定资料、发现原鉴定项目有遗漏或有其他需要补充鉴定的情况，那么造价鉴定机构在征得案件委托人的同意后，应该出具补充鉴定报告。补充鉴定报告是对原鉴定报告的一次修正，可以对原鉴定报告作出补充、修改。根据案件的具体情况，鉴定机构可以对鉴定报告进行一次或多次的补充。

　　6、防止以鉴代审

　　(1)司法审判权和仲裁权的行使范围

　　司法审判权归人民法院所有，仲裁权归仲裁庭所有，造价鉴定机构无权行使司法审判权和仲裁权。但是，在工程造价实践中，经常发生以鉴代审的现象，即本应由人民法院或仲裁庭决定的事项却由鉴定机构在鉴定程序中予以决定和判断。要防止此种现象的发生，就需明确，在造价鉴定过程中，哪些事项应通过行使司法审判权或仲裁权来确定，哪些事项可以由造价鉴定机构通过行使造价鉴定权来确定。认为，造价鉴定中涉及的如下事项应通过人民法院或仲裁庭行使司法审判权或仲裁权来确定：造价鉴定范围的确定、造价鉴定资料的确定、建设工程合同争议的理解和法律的适用、当事人提交鉴定资料期限的确定权等内容。造价鉴定权，是指造价鉴定单位依据相关法律的授权，并根据与法院或仲裁庭签订的委托协议，所享有的对工程造价进行鉴定的权力。根据《民事诉讼法》的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。这里，《民事诉讼法》规定了鉴定的范围为专门性问题，这实际上也是鉴定单位鉴定权的行使范围，即解决专门性问题。工程造价鉴定中，专门性问题就是关于工程造价中的工程量计算、综合单价或要素单价的确定、取费等问题。明确造价鉴定权的行使范围，一方面可以使得鉴定单位无法规避自己应履行的义务，另一方面也可以防止鉴定单位超越自己的权限，将本应由法院或仲裁庭行使的审判权或仲裁权纳入鉴定权的范围。认为，造价鉴定权的行使范围主要包括以下方面：依据法院或仲裁庭认定的计价标准或计价方法计算工程造价的权力、依据法院或仲裁庭认定成立的索赔计算索赔费用的权力、提取鉴定资料中的工程量和价格信息的权力、进行工程现场勘验的权力、依据合同约定调整预算定额规则的权力等。

　　(2)司法审判权、仲裁权与鉴定权界定不清时的处理

　　从的经验来看，目前我国的建设工程施工合同的内容越来越复杂，有的合同文本甚至达到几千页，而合同的各个部分又由不同的部门或单位起草，对于合同的理解和把握难度会越来越大。由于工程造价鉴定的主要依据是合同文件，合同文件的复杂性导致工程造价鉴定也越来越复杂。这种复杂性的其中一种表现在于很难判断工程造价鉴定中的某些事项是属于司法审判权、仲裁权的处理范围，还是鉴定权的处理范围。而制订一个完全区分司法审判权、仲裁权与鉴定权的规则，或罗列两者各自适用的各种情形，这在实际操作上是很难做到的。认为，不如制订一个程序性的规则来对两者进行区别，即先由法院或仲裁庭来决定哪些事项由自己负责处理，然后将其他事项交由鉴定机构来处理，鉴定机构在具体进行鉴定时对是否属于自己处理范围的事项发生疑问的，应书面请示法院或仲裁庭，由法院或仲裁庭来决定事项的处理方。在鉴定报告初稿出具后，法院或仲裁庭发现其中包括本应由自己来行使的权力，却被鉴定机构行使了的情况的，可要求鉴定机构予以改正。总之，司法审判权、仲裁权与鉴定权的界限不清时，应由法院或仲裁庭来决定如何区分，而不应由鉴定机构来决定。

　　三、特殊情况下的工程造价鉴定处理技巧

　　(一)境外工程中国总包与中国分包在国内诉讼仲裁的造价鉴定

　　1、境外工程造价鉴定与国内工程造价鉴定的不同

　　(1)鉴定标的物位于国外

　　造价鉴定活动是司法活动的一部分，因此，除非与该国有双边司法协定，中国的造价鉴定机构不能直接至境外进行造价鉴定活动。如此，对于境外工程，造价鉴定机构不能直接进行现场勘察，无法对工程现场进行记录、勘验、测量。因此，对于发承包双方对工程完成数量、部位等有异议的，或图纸不全或不能作为依据的，鉴定机构无法通过进行现场勘察取得相应的数据和证据。

　　(2)工程的计标依据不同

　　在中国国内的工程，如果合同约定不清或无法适用合同，则可以参照当地政府主管部门制订发布的定额、取费及相应的造价信息进行计价。对于国外的工程，由于当地的人工、材料及机构的消耗量标准与工程当地具有密切的联系，各种工程要素价格也与国内完全不同，因此，不能直接适用国内的定额、取费及造价信息价进行组价。

　　(3)工程适用的规范不同

　　一般的国外工程，施工验收规范与国内不同，工程计量规范也可能与国内不同，这导致采用国内的相关规范进行工程造价鉴定成为不可能。

　　(4)举证规则不同

　　《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。由于工程造价鉴定需要依靠大量书面材料，如图纸、变更单、各种分包及采购合同等，而这些书面材料都是在境外形成的，按照最高院的这个司法解释，均要经过公证和认证。对于仲裁来说，应依据仲裁规则的规定来把握其举证规则，但一般情况下，仲裁不要求进行公证和认证。如中国国际贸易仲裁委员会官方的网站-程序指南-常见问题显示：“有关文件是否需要经过公证认证?贸仲答复为：境外当事人申请立案时提交的文件不一定进行公证认证。如果仲裁庭在案件审理过程中认为有必要进行公证认证，当事人则应予办理。”

　　(5)造价中所含税款计算方法不同

　　在中国国内，施工工程造价只含营业税及附加，而且相应的税率也比较固定，便于计算。但在国外，工程造价内的税款要根据各国的不同规定来计算。如在阿尔及利亚，工程造价要计算增值税，而且不同性质的工程税率也不一样。对于总包与分包来说，采购物资、设备的进项税额抵扣也存在着不同的计算方式。这些均会影响工程造价的计算。

　　(6)转包合同效力不同

　　对于境外工程，如果中国总包方将其承包的境外工程全部转包给分包方，对于这样的转包形式，由于其不适用《中华人民共和国建筑法》等法律规定，而适用《对外承包工程管理条例》之规定，一般会被认定为有效。同样的转包行为，如果转包的是境内工程，往往会把转包合同认定为无效。因此，对于境外工程，如果中国总包转包给中国分包，中国总包与中国分包之间的价款结算，完全可以依据转包合同的约定进行。

　　(7)不平衡报价问题

　　国外很多工程的承包倾向于实行固定总价合同，中国总包往往会采取不平衡报价战略，对于能早完成的工程报出高价，对于晚完成的工程报出底价。如果中国总包与中国分包在工程中途解除合同的话，中国总包将面临较大的风险，因为单价低的项目将由自己完成，而单价高的项目已由分包完成。

　　2、处理方技巧

　　针对以上所述的境外工程造价鉴定的特殊性，认为，应采取如下方式来进行这种类型的工程造价鉴定。

　　(1)主要依据书面资料来进行造价鉴定

　　由于工程位于国外，鉴定人无法前往国外进行实地勘察，因此该类型鉴定应主要依据书面资料进行。如果双方对于工程完成的数量及部位等存在争议的，可以要求中国总包方提供其与业主结算或报量的相关证据进行佐证，亦可通过工程监理或相关顾问公司的记录来分析分包完成的数量及部位。必要时，可以借助录像、照片等资料来确定分包完成的工程内容。

　　(2)主要依据分包合同及总包与业主的总包合同来确定计价标准

　　由于工程在国外，国内的计价标准、价格信息、取费标准等不适用。因此，中国总包与中国分包间的计价标准基本只能依据分包合同及总包合同来确定。分包合同约定了明确的计价标准的，按照分包合同计算。分包合同(主要是全部转包的合同)没有计价标准或约定适用总包合同的计价标准的，则应按照总包合同约定的计价标准来计算。对于合同中未涉及的项目的价格，应采取合同中类似的项目的价格来确定。如果没有类似的，应由中国总包方及分包方各自举证证明该项目的实际成本，以此确定相应的价格。

　　(3)应保证各项规范与标准的一致性

　　合同所采用的工程量的计算标准应作为造价鉴定的依据，不能采用国内的工程量计算规范去计算工程量，然后套用合同约定的单价进行计价。可以计价的工程量，也应该是满足合同约定的规范标准的工程量，而不是满足国内标准规范的工程量。

　　(4)举证要求适当从宽

　　由于工程在国外，而诉讼仲裁在国内进行，如果严格要求各方当事人履行举证义务，则可能导致各方当事人均存在举证不能的问题。为了查清事实，对当事人提交的证据，从形式及证据链的完整性上面，均应适当放宽。比如，关于工程变更和洽商，只要有中国总包与中国分包的双方签认，即应认可，一般不应要求有业主、监理等的签认。对于完成的工程部位，只要有监理或类似机构的认可，一般即应确认。关于国外形成证据的公证、认证问题，虽然最高院的司法解释有要求，但是考虑到工程类的证据资料太多、太杂，国外的公证机关、驻外国使领馆很多时候不予办理这样的公证和认证，使得当事人不能满足司法解释的要求。此时，认为应对证据形式适当放宽，只要通过各种形式能确定真实性的，不应硬性要求做公证和认证。

　　(5)适当考虑不平衡报价的问题

　　在不平衡报价情况下，如果分包在工程中途退场，那么其完成的工程部位往往是单价比较高的部位，而单价比较低的部位将由接手方来完成。如果在这种情况下，完全按照合同约定的各项目的单价来进行计价，则对总包方不公平。因此，在中国总包方提出工程存在不平衡报价情况下，造价鉴定机构应进行测算，如果确定不平衡报价情况比较严重，应适当对各项目的单价进行调整，以平衡各方利益。

　　(二)违法的转承包人主张工程价款时的造价鉴定

　　1、转承包人主张工程价款时的造价鉴定与正常情况下的造价鉴定的不同

　　(1)价款主张依据不同

　　正常情况下(即承包合同有效情况下)承包人向发包人主张工程价款，依据的是承包合同。在转承包人向发包人和转包人主张工程价款时，依据的是法律的直接规定，即合同无效，但工程经竣工验收合格的，实际施工人可以主张工程价款，发包人欠付工程款的，实际施工人可以直接起诉发包人。

　　(2)相对性不同

　　在转承包人起诉发包人及转包人的情况下，需要确定两个工程价款，即发包人与转包人之间的价款和转包人与转承包人之间的价款。确定发包人与转包人之间的价款，是为了明确发包人是否欠付工程款。确定转包人与转承包人之间的价款，是为了明确转包人是否欠付转承包人的工程款。此时，承包人与发包人之间的合同不能直接作为转承包人应得工程款的依据，除非转包合同直接约定是以承包合同为依据计算转包人与转承包人之间的价款。

　　(3)存在混合管理的情形

　　转包或挂靠的情形下，转承包人或挂靠人自负盈亏、自行管理、自担成本和风险，一般情况下，转包人或被挂靠人不参与管理。但是，现实中，很多的转包或挂靠的情况下，转包人或被挂靠人还对项目负一定的管理责任和监督责任，甚至有些转包人或被挂靠人还直接派一些人常驻工程现场进行监督，并会参加一定程度的管理或提供一定的技术或资金支持。

　　2、处理技巧

　　(1)分别核定工程价款

　　对于转包人与转承包人间的价款，应参照无效的转包合同约定的计价标准或方法进行造价鉴定。对于转包人与发包人之间的价款，应依据承包合同进行造价鉴定(如果双方未达成一致的)。遇到的案件中，有的转包人应付给转承包人的工程款比发包人应付给转包人的工程款还多，转包人处于完全亏损的状态。有的办案人员认为，转承包人所获得的工程款不能超过转包人可以获得的工程款，认为这个主张是不成立的。虽然转包合同是无效的，但亦应作为造价鉴定的最主要的参考，这既有相应的法律依据，也符合当事人的本意及市场的情况。

　　(2)区分不同情况调整取费标准

　　在自始完全转包的情况下，认为转承包人应取得的工程款的管理费、利润等收费应与正常工程一致。但是，在转包人或被挂靠人直接派一些人员常驻工程现场进行监督，并参加一定程度的管理，或提供技术或资金支持的情况下，应考虑将工程价款中所含的管理费、利润等分一部分给转包人或被挂靠人。如果转包人或被挂靠人已经收取了管理费或类似费用，则不应再另行考虑给付费用。

　　(3)考虑转包人为转承包人代付资金的情况

　　在实务中，很多转包人或被挂靠人出于维护自己市场声誉或被强制执行等原因，为项目代付部分资金。比如因为转承包人拖欠供货商的货款使得供货商直接起诉转包人，而转包人被迫支付转承包人拖欠的货款给供货商，从而形成代付关系。认为，上述情形类似于工程中的甲供材的关系，为了便于审理案件及查清事实，可以考虑将转包人或被挂靠人代付资金的情况直接考虑进造价鉴定中，从转承包人可得工程款中直接扣除。

　　(三)EPC承包方式下的造价鉴定

　　1、EPC承包方式下造价鉴定的特点

　　(1)造价鉴定的内容不同

　　在EPC承包模式下，承包人的承包范围除了工程施工外，还包括工程的设计、设备采购、试车、试运行等。因此，在做工程造价鉴定时，不仅要做施工内容的造价鉴定，也要做设计、试车等内容的造价鉴定。

　　(2)计价依据不同

　　由于EPC承包方式下的造价鉴定，还需对设计、试车、设备采购等内容进行造价鉴定。而这些工程内容的计价方式、计价标准、计价依据均与施工的相关内容不同。如设计的费用，就应依据合同约定的计价方法或参照国家有关部门发布的有关设计的计价标准进行计价，而不是按照工程定额、取费标准及信息价等内容进行组价。

　　(3)价格形式不同

　　采取EPC承包方式承包，一般情况下签订的是固定总价合同。由于承包人既负责设计，又负责施工，因此在不改变业主要求的情况下，即使设计变更了，工程量增加或减少了，工程价款也不变。

　　(4)设备预订对造价影响大

　　在中国国内来讲，采取EPC承包方式的基本是工业项目，民用建筑较少采取EPC承包方式。在EPC承包的总造价中，工程设备占的比重往往是最大的。由于很多设备需要进行预订，设备的建造周期也比较长，很多重要设备往往在工程刚开始即预订，在工程后期才制作完成，运至现场安装。因此，在EPC承包模式下，尤其是工程合同中途解除的情况下，计算工程造价一定要充分考虑已经预订设备的因素，否则工程造价的准确性将会无法得到保证。

　　(5)政府手续和税收对EPC承包方式影响大

　　据了解，很多项目从减少税负，以及方便办理项目报建、开工及验收手续等方面考虑，将EPC合同拆分成施工、设计、采购等几份合同，同时约定各项合同间相互制约，这是EPC合同的变身，发承包双方实际的权利义务仍与EPC合同相同。

　　2、处理技巧

　　(1)区分不同内容分别鉴定

　　对于工程承包范围内的设计、施工、采购及试车等内容，分别采取不同的计价标准分别计价，计价的依据主要是合同。如果合同没有约定或者合同不能作为依据，则各自采用各自领域内的政府发布的计价标准或计价方法进行计价。如果政府没有相应的标准或方法，则一般考虑采取市场价格，没有市场价格的，比如非标设备，可考虑以成本加部分利润的方式来确定。

　　(2)充分考虑承包人应承担的风险

　　因为承包人采取EPC方式承包时承担着几乎全部的工程的风险，因此工程造价的计取应充分考虑此点，属于承包人风险范围内的变化因素一般不增加合同价款。承包人因自身设计原因导致的返工和工程量的增加，不予计取费用。

　　(3)充分考虑承包人的创造性

　　在EPC承包方式中，因为承包人负责设计，承包人会想方设法去优化设计方案和施工方案，以在确保功能的情况下减少成本。因此，对于承包人通过自身优化设计、创新方法等途径减除的成本应予确认，不得因此减少工程价款。对于合同有约定分成比例的，可以按照合同约定进行分成，由造价鉴定机构对节省的成本或带来的效益进行鉴定。

　　(4)重视对设备价格的鉴定

　　在EPC承包工程造价中，设备的造价往往很高，而其制作的周期也很长。因此，对EPC承包合同工程，应重视对设备价格的鉴定。设备价格，首先应通过合同约定确定，合同约定不明确或发生变更的，则按照相同或类似的价格确定。如仍不能确定，则按照市场价格确定，无市场价格的，按照成本加适当利润的方式确定。对于中途解除合同的情形的造价鉴定，认为，除非工程因为承包人原因无必要继续进行建设，否则均应考虑把承包人已经订货的设备及相关权益转让给发包人，相应的承包人已经支付的设备款由发包人支付给承包人。

　　(四)劳务分包合同纠纷的造价鉴定

　　1、劳务分包造价鉴定的特殊性

　　(1)工程内容不同

　　劳务分包合同纠纷的内容是建筑劳务，而不包括材料、机械等内容。当然，有些劳务分包也包括部分辅助材料或小型机械设备，但这不影响劳务分包的性质，劳务分包的主要内容还是提供建筑劳务。

　　(2)计价对象不同

　　劳务分包合同针对的是建筑劳务的价格(也是工程造价的一部分)，因此，相关的计价标准只涉及劳务的价格，而不涉及材料、设备等的价格，也不能直接套用工程总承包人与发包人之间约定的工程合同价格。

　　(3)计价方式的多样性

　　劳务分包合同的计价方式多种多样，有以建筑平米数单价包干的形式、有以定额工日单价计价的方式、有以各工种人数分别计价的方式等。

　　2、处理技巧

　　(1)紧紧依据合同约定进行造价鉴定

　　在合同有约定的情况下，紧紧依据合同约定进行造价鉴定。按照合同约定的计价方式进行造价鉴定，不宜轻易否定合同约定的计价方式。但是，由于劳务分包合同直接关系到工人的工资问题，如果合同约定的价格为包死价，但工程施工期间的人工费变化幅度比较大，建议应该由法院或仲裁庭决定对人工费参照当地政府主管部门发布的价格信息进行适当调整。

　　(2)正确处理工程变更、洽商等情况下的造价调整

　　在劳务分包合同约定为按照建筑平米包干价的情况下，如果发生工程变更、洽商，则应相应的调整劳务合同价款。如合同对调整方法有约定，则应按照合同约定的方法进行调整。如合同无约定，则建议按照工程所在地的定额计的总定额工日倒推出每个工日的价格，然后按照定额计算变更、洽商所涉及的工日数调整，最后计算出调整的价格。

　　(3)合同无计价标准时宜按定额计算

　　由于劳务分包企业往往规模不大、管理不太规范，而且劳务分包中的挂靠转包现象更为普遍。因此，经常会发生劳务分包无合同或合同无计价标准的情况。此时，一般应按照当地政府主管部门发布的定额计算争议的工程所含的定额工日数，然后根据当地政府主管部门发布的工人市场价格信息计算劳务价款。

　　四、立法建议

　　由于工程施工合同类的诉讼仲裁纠纷越来越多，涉案标的越来越大，而其中的很多案件都要进行工程造价鉴定。因此，加强工程造价鉴定活动的立法和规范，对公平、公正、高效地处理工程施工合同纠纷具有特殊重要的意义。目前，关于工程造价鉴定的立法非常简单，不足于应对日益复杂的工程造价鉴定的需要。而相关的造价鉴定的规范或规程，又因为制订主体的法律地位问题，无法真正运用到诉讼或仲裁程序中。因此，建议应由有权机关专门就工程造价鉴定出台一个具有相应效力的文件，如由最高人民法院出台一个司法解释，对工程造价鉴定活动进行规范，避免无序状态的持续。当然，目前情况下，也可以考虑在修改2004年发布的最高院关于施工合同纠纷的司法解释时，用专章对工程造价鉴定进行更详细的规定。

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