memo员工股权激励计划

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memo员工股权激励计划

　　引导语：为实施员工股权激励计划，需向员工授予可按一定条件转化为开曼公司股权的选择权。下面是yjbys小编为你带来的memo员工股权激励计划，希望对大家有所帮助。

memo员工股权激励计划

　　(一)外汇管制

　　为实施员工股权激励计划，需向员工授予可按一定条件转化为开曼公司股权的选择权。如参与激励计划的员工为境内自然人，则将受到境内法律的相关规制，主要为外汇方面的管制。

　　根据《个人外汇管理办法》及其实施细则(“《个人外汇办法》”)，境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。而有关境内员工参与境外公司股权激励计划这一特定类型的境外投资，目前仅有《境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程》(“78号文”)明确了境外上市公司的员工持股计划和认股期权计划相关的外汇登记手续的办理细则，且实践中已有案例按照该文获批，如中国宝洁公司已于2007年底获得了国家外汇管理局有关其境内员工参与其境外上市母公司持股计划的购汇申请的批准。对于未上市公司的员工股权激励计划所涉外汇登记手续，目前尚未出台明确的操作规程，各地外管局对此类情况采取的态度并不一致。

　　1.上市公司员工股权激励计划

　　根据《境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程》(“78号文”)，个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划应当遵守如下规定：

　　(1)委托机构集中办理

　　个人参与境外上市公司员工持股计划所涉外汇业务，应遵照以下流程进行操作：

　　i个人应通过所属境内公司选择一家境内机构(“境内代理机构”)统一代为办理各外汇管理事项。境内代理机构可以是境外上市公司的一家境内公司、境内公司内具有法人资格的工会或具有资产托管业务资格的信托投资公司等金融机构。

　　ii境内代理机构应委托一家具有外汇资产管理和证券业务外汇经营资格的境内金融机构(“资产管理人”)，为个人购买及出售员工持股计划所制定的股票。

　　iii境内代理机构应委托一家具有托管业务资格的境外银行(“托管银行”)，托管个人根据员工持股计划而持有的全部境外资产。

　　个人参与境外上市公司分配的认股期权计划，所涉外汇业务应遵照以下流程进行操作：

　　i应委托其所属境内公司或境内代理机构统一办理各外汇管理事项。

　　ii应集中委托一家在境外上市公司上市地具有证券经纪业务资格的金融机构(“受托管理机构”)或境外上市公司指定的受托管理机构，办理个人行权及出售的相关事宜。个人行权及出售等交易指令应通过受托管理机构执行。

　　(2)申请购付汇额度、开立账户、季度备案

　　根据78号文，境内代理机构或所属境内公司应当代理参与员工持股计划或已进入行权期并以现金方式行使认股期权的个人，按年度向国家外汇管理局及其分局、外汇管理部(“外管局”)申请员工持股或行权购付汇额度，首次申请购付汇额度时，应同时向外汇局申请在境内银行开立一个境内专用外汇账户。实施员工持股计划的，还应由境内代理机构向外汇局申请在境外托管银行开立一个境外专用外汇账户。此后，境内代理机构应于每季度初10个工作日内向所在地外汇局报送《境内个人参与境外上市公司员工持股计划情况备案表》或《境内个人持有境外上市公司认股期权情况备案表》。

　　(3)境外收益调回

　　根据78号文，个人依据员工持股计划和认股期权计划等从境外上市公司取得的其他权益，或出售以其他方式取得的境外上市公司股份，其所得外汇收益在扣除境外相关费用后，应全额调回境内，并参照本操作规程有关规定，由境内代理机构或其所属境内公司集中办理相关手续。

　　2.非上市公司员工股权激励计划

　　(1)认股期权计划

　　由于《个人外汇办法》规定境内个人对外直接投资应当办理境外投资外汇登记。如非上市公司员工股权激励计划为向员工发行认股权而非直接发行股份，则员工在行权之前不认为对外直接投资，从而无需办理境外投资外汇登记。这一点也可以从78号文的相关规定中得到印证。该文规定需要向外管局申请行权购付汇额度的前提为认股期权已进入行权期并以现金方式行使。

　　因此，对于非上市公司员工的股权激励计划，一般仅授予员工认股期权，同时约定该认股期权的行权期为公司上市以后。由于在员工行权前员工不持有境外公司股权，从而不会违反个人外汇办法的上述规定。至该股权进入行权期后，公司已经上市，可以根据78号文之规定办理外汇登记。

　　(2)员工持股计划

　　而就可能导致员工在上市前持有公司股份的员工激励计划，由于法律并未就其外汇登记办理流程作出明确规定，实践中各地外汇管理局的做法也并不一致，根据我们以往经验，部分地方外管局采取了较为保守的态度，即以缺乏操作细则为由拒绝给予登记。

　　如当地外汇管理局以缺乏操作细则为由拒绝给予登记，虽然目前尚未有明文规定未经外汇登记而在境外投资的法律后果，根据《个人外汇办法》，违反该法规定的，外汇局将依据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定予以处罚;对于《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定没有明确规定的，对个人应处以人民币1000元以下的罚款。但不排除将来外汇管理局对非上市公司员工股权激励计划所涉外汇管理手续出具操作细则，并明确相应的法律后果。因此，如不能为非上市公司员工持股计划做出外汇管理登记，相应的法律风险较难预计。基于法不溯及既往之原则，如能够根据将来可能出台之实施细则补办外汇登记手续，一般认为不会对公司造成实质性重大影响。但由于无法确保员工可以完成外汇登记手续，所以相关风险仍难以完全避免。

　　此外，实践中也有根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”)及/或《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“106号文”)的规定为员工持股计划办理外汇登记的先例，如2007年于香港联交所上市的阿里巴巴(证券代码：1688)，其境内员工在集团上市前曾持有其母公司，一家开曼公司的股权，浙江省外管局就此依据75号文办理了外汇登记。但由于员工持股与75号文及106号文所适用的“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制境外特殊目的公司的，而向当地外汇管理局申请办理外汇登记”的情况并不完全符合，上述做法并未被各地外管局广泛采用。如有必要，建议贵司和创始人股东可就相关问题与四川省外管局进行事先沟通，以明确当地外管局对该问题的通行做法，从而确定员工激励计划的具体安排。

　　(二)具体实施

　　作为员工股权激励计划的股份，可通过以下三种方式预留：

　　1.ESOP SPV代持

　　即由特定高管(“代持高管”)在避税地(如英属维尔京群岛)设立一家公司特殊目的公司(“ESOP SPV”)持有。在这种情况下，建议就境内员工境外持股问题事先与当地外管局沟通，根据当地外管局的要求履行相关手续(如需要)，以降低因境内员工境外持股可能带来的法律风险。

　　如当地外管局认为应当依据75号文对高管及ESOP SPV持有开曼公司进行外汇登记，则代持高管需依据75号文办理相应手续后方可合法持有开曼公司股权。

　　根据75号文规定，境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。

　　因此，如当地外管认为应当依据75号文对高管及ESOP SPV持有开曼公司进行外汇登记，则开曼公司将被认定为75号文所述“特殊目的公司”，就其增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项，应当办理境外投资外汇登记变更或备案手续，否则将影响运营公司向开曼公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。

　　2.在开曼公司已核准但未发行之股份中预留

　　在这种情况下，在员工行权前不涉及境内自然人的境外持股，因此亦不会涉及上述外汇登记的问题，在员工将来行权时，如已出台明晰之员工境外持股外汇登记操作规程，则可依据相应法规办理，如仍未有明确之法律依据，则仍需与当地外管局沟通，根据当地外管局之意见办理相应手续(如需要)。

　　3.创始人股东代持

　　在这种情况下，有关外汇登记的问题与在开曼公司已核准但未发行之股份中预留的情况一致。区别在于员工行权所得股份需通过创始人股东向行权员工转让而得，由于创始人自有股份可能根据投资条款在某些方面(如因根据业绩进行的股权调整而受稀释、限售期等)受到限制，为避免疑异，应当在交易文件中区分创始人代持股份以及创始人自有的股份。

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