2017年实习律师法律文书写作终极指南
八、立案
起诉状写好之后,最好让当事人过目,征求当事人的意见,防止事实的描述出现错误。当事人过目没有异议之后,就可以打印了。电脑发达的今天,律师再向法院递交手写的诉状,显得有些不合事宜,最好用电脑打印整齐。需要提醒的是,律师最好亲自校对,不要完全放手让他人去做,确保起诉状没有错字,再去打印。
起诉状打印的份数随被告人数的多少而有所不同,但其中有些是不变的:律师自己留一份,当事人留一份,法院一份。打印好起诉状之后,自然人的起诉状,律师应该让原告在每份起诉状落款处亲自签字。如果当事人连自己的姓名也不会签的,可以按手印或者盖名章,但律师不能代签或者让旁人代签。如果是单位的起诉状,盖上单位的公章即可。
原告如果是个人,应该将身份证复印一份;如果是单位,则将《营业执照》或者《组织机构代码证》复印一份。
再准备一些证据的复印件,足以说明纠纷的存在以及原告与本案有利害关系就可以了。法律要求原告在向人民法院起诉时应当附有符合起诉条件的相应的证据材料,没有要求把所有的证据都在立案时都提交法院。至于什么是相应的证据材料,法律又没有明确的规定。律师凭自己对案件的把握,事先准备一些证据用于立案,但把全部的证据备用。立案庭的法官需要什么,律师随手就递交过去,以免来回跑的麻烦。
在准备好上述材料后,就可以去立案了。不必律师自己去,当事人可以带着材料自己去。现在法院进行立审分离的改革,法院均有独立的立案庭,可以直接到立案庭办理立案的手续。正常情况下,立案很顺利,立案庭收下材料进行审查后,通知原告交纳诉讼费。诉讼费一交,立案的任务就完成了。
但有时候,立案庭的法官会要求补充一些证据,起诉状不符合格式的也会提出修改的要求。如果法官的要求是正确的,不妨根据法官的要求去做。如果立案庭的法官经过审查之后告知不予立案,并向律师或者当事人阐释了不予立案的理由,律师应该慎重考虑法官提出的理由。不予受理的理由法律有明文规定,律师应该熟悉这些法律。在法官提出这些理由之后,律师就应该重新对本案进行分析研究,以考虑法官的话是否有道理。如果没有道理,是立案法官的认识错误或者有意阻挠立案,律师应该据理力争,坚决把起诉状递交法院,并要求在接到起诉状的7日内裁定不予受理。原告对不予受理的裁定不服的,可以在收到裁定书之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。法院有裁定不予受理的权利,但绝没有不接受起诉状的权力。
法院在决定受理案件后,会通知原告交纳诉讼费。律师应该帮助当事人依据收费标准核实法院要求交纳的诉讼费的数额,无误,则督促当事人按期交纳,不要耽误期限;有误,则和法官说明,要求予以更正。如果法官坚持要按错误的计算收费,律师也没有任何办法,因为法律就没有规定原告可以拒绝交纳计算错误的诉讼费。你不按法院要求的数额交付,法院自有治你的办法,按自动撤回起诉处理。
2000年7月27日,最高人民法院发布了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》,在《人民法院诉讼收费办法》、《人民法院诉讼收费办法补充规定》的基础上更加明确了享受司法救助的可以缓交、减交、免交诉讼费用的条件。律师应当知道可以享受司法救助的十一种当事人的条件,及时向当事人提出申请司法救助的建议。如果当事人符合缓交、免交、减交诉讼费的条件,律师应当为当事人撰写申请书。该申请书主要阐述两大理由,一是充分证明自己的合法权益受到了侵害;二是经济确有困难,简单可以概括为有理但无钱。律师还应当为当事人收集证明确有经济困难的证据材料,提交给法院。
司法救助的请求由负责受理该案的法官提出意见,再经庭长审核同意后,报主管副院长审批。数额较大的,报院长审批。院长如果不批,当事人和律师都没有什么办法。这种审批人为的因素太多,律师或者当事人和院长比较熟悉,则批准的可能性较大,否则不予批准也没有人给你讲理由。
九、财产保全
在律师的头脑中应该有诉讼保全这个概念。现在执行难已经成为一个大问题,许多当事人尽管拿到了判决书,官司也赢了,但自己诉讼的结果却一直得不到实现。于是财产保全就成为确保执行顺利的一个强有力的手段,律师在对被告方考察底细的过程中,就应该时时刻刻想着对方有那些财产,能否采取财产保全措施。
律师在起诉之前就应该仔细了解被告的财产状况,了解在银行的账号及存款,了解有哪些不动产,有哪些动产,有哪些知识产权,甚至还要了解被告有哪些到期应得的收益,对第三人有哪些到期债权。如果只是些不动产,一般倒也不必着急去申请诉讼保全,判决生效后再申请强制执行也不迟,但要注意当事人转移财产。如果有动产,如汽车之类,可以考虑在立案以后申请诉讼保全。如果发现银行存款,或者可以立即转移的动产,或者被告人就要马上转移处分财产,律师就应该及时向你的当事人提出建议,申请诉前财产保全措施。
律师要帮助当事人起草诉前财产保全申请书。在申请的理由里首先要简单陈述双方的纠纷过程,并指出自己的理由,达到让法官认为你官司会赢的影响。其次要阐释清楚“情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”的详细理由。并向法院提供担保,愿意承担因申请错误导致的被申请人损失的赔偿责任。
因诉前财产保全是在紧急情况下采用的措施,因此律师也应该高度重视。知道紧急情况出现后,律师应该停下手头的其他工作全力以赴处理这件事。尽快写出申请书,如果手头没有打印设备不妨直接手写,准备好担保的材料,如房产证、银行存折之类。立即到法院的立案庭递交材料,要求法院尽快作出裁定,同意采取诉前财产保全措施。法律规定对申请人提出的诉前保全申请,人民法院必须在四十八小时内作出裁定,但如果情况真正紧急,是根本不可能等两天的,到四十八小时的时候,恐怕黄花菜都凉了。如何让法官能够及时地作出裁定,及时开始执行裁定,恐怕还需要律师说服法官的功夫和律师的魅力。
作出财产保全的裁定之后,律师的工作还没有完。律师还应该承担起为法官指路的义务,尽快把执行裁定的法官引到财产所在地,看着法官执行了裁定,该贴封条的贴封条,该扣押的扣押,该冻结的冻结。在这个过程中,律师可以陪着法官,但不要多嘴,说三道四,不然对方当事人会反感:法院来执行,你算老几?在执行保全裁定的过程中,常常可能出现冲突,律师不可随意冲上前去出头。当事人在打法官时还有些畏惧,换成律师,畏惧便少了许多。法官打不得,律师就未必了。
人民法院采取诉前财产保全之后,律师应当立即着手立案事宜,尽快办理立案手续,切不敢一开始不着急,想着反正有十五天时间,不会误掉,万一中间出个什么意外,会非常着急。
我倒奉劝律师不要轻易采取诉前财产保全的措施。如果不是确实情况紧急,人民法院也不会接受申请。但如果确实情况紧急,律师往往也是刚接触案件,匆匆翻翻材料,在没有仔细调查研究的情况下急急忙忙下结论,恐怕未必能准确把握。如果保全申请错误,或者最后申请人的诉讼请求被驳回,申请人就得赔偿被申请人的损失,律师恐怕就有责任。
因此,正常情况下还是采用诉后的财产保全。在立案之前律师对案件已经有了充分的把握,证据材料也已经齐备,如果律师把握正确的话,败诉的概率也比较小,申请错误的概率也相应小。况且,在立案的同时提出财产保全的申请也不见得误事。如果对方在知道起诉要处分转移财产时,律师也可以以情况紧急为由,要求法院在尽快作出裁定并立即开始执行。
财产保全的裁定被执行以后,律师不要以为就万事大吉高枕无忧了。一些被申请人或者千方百计找关系疏通要求解除财产保全,或者想方设法转移、隐匿、出卖或者毁损财产。因此,律师还得多留个心眼。如果察觉法官有解除财产保全的意思,律师要了解准备解除的原因,提出自己的意见。如果当事人转移、隐匿、出卖、毁损财产,应该及时向法院举报,督促法院采取强制措施,排除妨害行为。
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