2017最新我国社会组织立法困境与出路方向
三、走出社会组织立法困境的路径探寻
1.立法道路之选择：国家与社会的双向互动。现代法治国家的发展方向是合作国家与多元社会。[22]唯有扫平立法道路上的障碍，逐步实现国家权力向社会权力[23]的有序发展，方能完成制度与理念的顶层设计。这个顶层设计决定了立法的价值转换、体系构建、力量整合和观念提升。具体而言，(1)解压不彻底的放权之路。解压不彻底的放权之路即是给予社会组织更多的自主权和生存空间。这种解压在实质上是对社会组织乃至社会领域的信任，需要逐步释放当前的双重管理体制。如何使放权真正成为放权而不为集权所吞噬和吸收是放权的核心问题。以社会组织准入环节为例，如何“宽进”、对哪些社会组织“宽进”、“宽进”之后如何“严出”、“宽进”之后如何有效监督、“宽进”之后如何适当监管是社会管理创新的重要课题。[24](2)加强不充分的扶植之路。对社会组织进行扶植，首要是资格的扶植和主体性的扶植，赋予社会组织更多的主体资格，如成立的资格、公益募捐的资格、参与公益诉讼的资格，等等。通过获得主体资格上的独立，尤其是进行相关活动的权利，逐步形成社会组织主体性的发展。对社会组织进行扶植，核心方式是税收优惠，把目前相对模糊、粗糙、抽象、严苛的税收优惠落到实处。(3)调整不健全的监管之路。政府对社会组织的现有监管方式既有社会组织对政府以及相关部门的挂靠，也有其他常规与非常规的监管。当前及未来社会组织立法进程之中需将既有的不当监管方式进行调整与改善。这就意味着对社会组织的监管要侧重于登记之后的后期监管，对境外非政府组织减少政治性质的监管、加强民事经济领域的监管，对社会组织合法、有序参与的群众性事件和集体行动进行适当监管而非过度监管。(4)完善不成熟的规制之路。提升规制质量不仅在规范和技术层面，而且在理念和路线层面。完善社会组织的规制方式之首要任务在于进一步降低社会组织的准入门槛，逐步释放社会组织的自身能量与活力，放开社会组织准入闸门，释放对社会组织的压制，让越来越多的社会组织“有法可依”。
2.立法力量之整合：“官”与“民”的互动。十八届五中全会提出“加强和创新社会治理，推进社会治理精细化，构建全民共建共享的社会治理格局”的战略部署意味着要从单向的国家“构建主义”转向双向构建、平衡治理的法治进路变革。“社会立法社会立”，社会组织立法更应加强民间力量的因素，导入民主协商机制，增强民众诉求表达保障、社会认同指数和公共政策合法性。[25]面对我国社会组织领域“开门立法”出现的“噱头大于效果”、“形式大于内容”的困境，需要完成从“下达”到“上传”的转变。在立法中，从“下达”向“上传”的转变有多种路径。一方面，应更多吸纳专家和学者的立法建议、意见，参考他们的民间立法版本，在理念、范畴和体例上完善官方立法。另一方面，应多吸纳社会组织领域实务界的经验与意见，使立法与当前我国既有的社会组织基础相衔接。[26]由此，方能增强法律体系建设与完善的民主性、开放性和回应性机制，制定出符合“规则和政策的内含的价值”[27]的法律。同时，也可以让地方立法适度先行。
3.立法价值位阶之转换：从义务本位到权利本位的发展。当前我国社会组织立法过程中之所以存在权利和义务设定落空、设定不对等以及设定倒置等诸多问题。在根本上是因为这种设定的起点和基础在于对社会组织义务本位的定位。即使在法律原则和立法指导思想层面确定了保护社会组织及志愿者、受益人的合法权益，具体条文也依然未能真正贯彻，基本法律及配套法律文件中的义务本位倾向依然严重，责任重而权利少。[28]走出立法困境的核心任务之一就是将颠倒的价值位阶转换过来。《慈善法》等规范性法律文件隶属于社会法领域。[29]社会法主体之间的权利义务关系不同于传统的双方当事人关系，而是三方甚至四方权利义务关系。故而，社会组织领域的权利本位既包括社会组织的权利本位，也包括相关个人的权利本位，如捐赠人、受赠人、志愿者、社会组织工作人员，等等。义务本位向权利本位的转换有益于对社会组织与相关个人的双重保护。从根本上讲，这种权利本位的核心是社会本位，区别于既往的国家本位。从义务本位向权利本位的转换是从国家向社会让渡的顶层设计在法律关系主体和法律关系内容等层面的表现。社会领域的可持续发展以社会组织利益和社会组织成员利益的可持续发展为基础。社会组织尤其是公益组织个体成员的利益也在私益范围之列，并且是保障公益可持续发展的一种重要私益。
4.立法体系之构建：“破”与“立”的兼顾。以立法之“立”为价值导向，更侧重以新旧法律协调为前提，制定更符合前瞻性需求的法律，以新立法律引领既有法律，形成符合立法宗旨与立法原意的规范性法律文件。以立法之“破”为价值导向，更侧重于以消除新旧法律矛盾为前提，制定更符合统一性需求的法律，形成体系更加完整、一致的规范性法律文件。社会组织立法任务艰巨庞杂，“立”、“破”均任重道远：一方面，需要以新法弥合旧法，以保持既有法律体系的完善;另一方面，需要以新法引领旧法的修改。首先，在规范性法律文件层面，应以《慈善法》为引领，以《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《社会服务机构登记管理条例》的修改为依托，以《慈善组织认定办法》、《慈善组织公开募捐管理办法》、《社会组织登记管理机关受理投诉举报办法》、《志愿服务条例》等相关配套性文件为辐射，形成上位法与下位法的有机统一。在这个层面上，“立”在于提升相关法律的位阶，[30]填补法律空白，并塑造社会领域法律的公平正义精神。“破”在于废止相关规范性法律文件以及若干与新立法律原则不符的制度与规范，协调多层级规范性法律文件之间的冲突。其次，在范畴层面，应以社会组织领域核心范畴为引领，以相关范畴的校订为依托，勘定范畴使用中的混乱与定位中的纠葛。在这个层面上，“立”在于移植与创制符合社会组织发展规律与国际惯例的成熟概念;“破”在于废止一些不规范、不准确甚至是错误的范畴与概念。最后，在条文层面，以立法指导思想为引领，在法律条文中系统贯彻法律原则与精神，形成统一协调的规范性法律文件。在这个层面上，“立”在于制定符合新立法律精神的系列规范，形成完备统一的法律体系;“破”在于弥合新立条文与既有条文之间的差异，解决新旧法律规定之间的冲突。
5.立法技术之提升：移植与创新的平衡。而对社会组织立法存在立法滞后与立法超前、前瞻性与统一性、发展速度与发展质量之间的矛盾与冲突的困境。对发达国家法律的移植与对自身法律的创造性发展均是解决路径。有效的法律移植能在一定程度上解决立法滞后、立法速度较慢以及立法的前瞻性问题，可以完成短期内的立法突进任务，迅速填补法律在体系上、制度上和规范上的空白。但是，在当前立法理念和立法技术的初级发展阶段，这种移植难免粗陋甚至出现讹误。更为关键的是，移植的法律必然面临外国法与本国法之间的同构性和兼容性问题。移植而来的制度与规范既要面临与既有法律之间的协调任务，也要面临与我国社会组织现实之间的统一任务。这些衔接工作的成效在很大程度上决定了立法质量。故而，创造性地将移植的法律融入到社会本土之中方能提升既有立法技术，获得法律的真正生命力。
四、结语
总体而言，在社会组织领域，我国仍处于立法频繁、立法粗粝与立法纠结并存的立法初级阶段。不成熟的法治阶段是与不成熟的社会经济状况和社会治理状况相适应的。立法宗旨的纠结，既显示了官方立法理念中规制与管制、治理与管理、集权和放权之间的冲突，也反映了官民力量在立法中的博弈与互动。经历了官方与民间之间的互动、放权与集权之间的纠结、“非法”与合法之间的权衡以及应然与实然之间的悖反等一系列成长过程中的“阵痛”与惶惑，社会组织发展中的各种实质性问题逐渐暴露出来，不容乐观的法治现状也由此凸显。但法治与社会组织都必须在曲折中有所前行。在顶层设计上，需要实现从国家“构建主义”向国家与社会“双向构建”，[31]从国家主导向社会自治、国家与社会共治的方向发展;在宏观战略上，完成立法力量之整合、立法价值之转换与立法体系之完善。在具体方案上，平衡放权、扶植与规制，明晰权利、义务与责任，完善概念、规则与原则以及协调规范、部门与体系。在法治与改革进程中，逐步扩大社会治理和社会创新的法律可作为空间。(作者：马金芳 华东政法大学科学研究院研究员，法学博士)
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目(13YJC820079);司法部国家法治与法学理论研究项目(13SFB3030);中国博士后特别资助项目(2015T80418)
[1]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间: 关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第39页。
[2]参见马剑银：《大慈善=公益吗?——对慈善立法的文化语境解读》，《法制日报》2016年3月23日。
[3]《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》第8条规定“在县级政府民政部门登记的基金会注册资金不低于200万元人民币;在设区的市级政府民政部门登记的基金会注册资金不低于400万元人民币;在省级政府民政部门登记的基金会注册资金不低于800万元人民币。”
[4]参见马剑银：《“慈善”的法律界定》，《学习与探索》2016年第7期。
[5]参见子明：《草案七问：<境外非政府组织法(草案)>刍议》，http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-17498.html ， 2015-06-06。
[6]马剑银：《“慈善法”究竟要规范什么?》，http://www.aiweibang.com/yuedu/69323593.html，2016-01-06。
[7]参见中国社会组织促进会：《慈善法不能对社会组织持提防态度》，https://news.ifeng.com/a/20160309/47756459_0.shtml，2016-08-18。
[8] [美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。
[9]参见胡敏洁：《慈善法中的政府促进措施：支持抑或管理?》，《江淮论坛》2016年第4期。
[10]参见贾西津：《用国家安全视角看境外NGO管理法》，http://news.ifeng.com/a/20150511/43732232_0.shtml，2016-09-08。
[11]何静：《国外非政府组织的管理模式及对中国的启示》，《学术探索》2013年第6期。
[12]参见贾西津：《勿用国安思维管理境外组织》，http://www.ngocn.net/news/363463.html，2015-05-12。
[13]乔子轩：《悬赏立法草案：开门立法值得推广》，《新京报》2015年5月16日。
[14]参见宋方青、宋尧玺：《论我国公众有序参与立法的模式与实现路径》，《法制与社会发展》2012年第6期。
[15]参见马金芳：《通过私益的公益保护——以公益慈善立法中的公益定位为视角》，《政法论坛》2016年第3期。
[16]参见赖雨晨：《受捐多，发钱拖?——“壹基金风波”折射我国慈善基金发展之困》，
http://www.sh.xinhuanet.com/2014-04/30/c_133301040.htm，2015-3-21。
[17]参见冯玉军：《中国法治的发展阶段和模式特征》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2016年第3期。
[18]参见[美]乔尔·S.米格代尔：《社会中的国家——国家与社会如何相互改变与相互构成》，李杨、郭一聪译，张长东校，江苏人民出版社2013年版，第58页。
[19]参见[美]乔尔·S.米格代尔：《社会中的国家——国家与社会如何相互改变与相互构成》，李杨、郭一聪译，江苏人民出版社2013年版，第58页。
[20]参见徐靖：《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》，《中国法学》2014年第1期。
[21]张康之：《论参与治理、社会自治与合作治理》，《行政论坛》2008年第6期。
[22]参见[德]恩斯特—哈绍里特尔：《合作国家》，赵宏译，《华东政法大学学报》2016年第4期。
[23]参见蔡宝刚：《论催生法治社会的社会权力引擎》，《求是学刊》2016年第2期。
[24]参见谢琼：《欧洲慈善监管模式及对我国的启示》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期。
[25]参见马长山：《国家“构建主义”法治的误区与出路》，《法学评论》2016年第4期。
[26]参见王勇：《<慈善法>好用吗?公益组织要有参与法律实施、修订的“野心”》，《公益时报》2016年9月8日。
[27] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第87页。
[[28]]参见贾西津：《<慈善法>落地将带来哪些变化?社会组织责任大、权利小》，《南都观察》2016年8月31日。
[29]金锦萍：《慈善法的有所不为》，《凤凰评论》2016年3月9日。
[30]参见王雪琴：《论我国慈善组织法人治理机制的重构》，《法商研究》2015年第2期。
[31]参见马长山：《国家“构建主义”法治的误区与出路》，《法学评论》2016年第4期。
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