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司法考试刑法必背考点精选2015
【刑法解释】
1、刑法中的解释性规定本身就是刑法文本的组成部分，而立法解释则是对法律文本的解释。所以，不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。例如，《刑法》第 14 条对故意犯罪的规定，就是解释性规定，而这并不是立法解释，务请注意这一点。
2、当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的以及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法。当然解释，其实是体系解释的需要，是一种目的性推论，而不是演绎性推论。在根据当然解释原理试图得出某种解释结论时，必须使案件事实与刑法规范相对应。
3、刑法理论上不能得出的结论，立法解释和司法解释也不可能得出，因为立法解释和司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定，使得某种行为即使不符合某条款的要件，也可以按照该条款论处。但是，立法解释则不能，因为解释是对现有条文的说明，并不是制定法律。
4、所以，立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义范围内进行解释，但绝不能进行类推解释，否则就损害了国民的预测可能性，侵犯了国民的行动自由。例如，虽然立法机关可以做出“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”的解释结论，但绝不能做出“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”的解释结论。
5、平义解释一般是针对法律中的日常用语而言，即按照该用语最平白的字义进行解释。对专门的法律术语不会采取平义解释。例如，对于“战时”、“故意”等概念，只能按照刑法的解释性规定作出相应解释。如果单纯以解释是否符合罪刑法定原则为标准，平义解释似乎不可能违反罪刑法定原则，但也须进行各种改进。
6、刑法以保护法益为目的，将值得科处刑罚的法益侵害行为，类型化为构成要件。所以，刑法理论应当以法益保护原则为指导，准确把握、正确解释各种犯罪的构成要件。只要行为所侵害的法益处于刑法条文的保护范围内， 只要行为、结果等处于刑法条文用语可能具有的含义内， 就应将该行为解释为符合构成要件的行为。
7、补正解释必须符合刑法目的，符合刑法的整体规定。补正解释的核心在于“正”，而非在于“补”。换言之，补正解释的核心，在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义，而不是将刑法没有明文规定的“犯罪”补充解释为犯罪，否则便违反了罪刑法定原则。
【罪刑法定原则的考点】
1、罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性。
2、罪刑法定原则既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求。
3、罪刑法定原则的核心是限制国家机关权力保障国民自由，与执法为民的理念相一致。
4、罪刑法定原则是依法治国理念在刑法领域的具体体现。
5、罪刑法定原则的四个派生原则分别是：(1)成文的罪刑法定：行政法规不得规定刑罚，习惯法和判例不得作为刑法的渊源;(2)严格的罪刑法定：禁止类推解释;(3)事前的罪刑法定：禁止刑法溯及既往;(4)确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。
6、凡是有利于被告人的扩大解释、类推解释、溯及既往，都是允许存在的，这与罪刑法定原则并不冲突，相反，与罪刑法定原则所蕴含的“尊重人权和保障国民自由”的内在理念相契合。
【刑法的空间效力的考点】
1、属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这四种管辖原则，应该依次适用，换言之，能适用前者就不能适用后者，可参见 2012-2-86 之 C 项。
2、保护管辖和普遍管辖都要求“双重犯罪原则”，即按照中国刑法和犯罪地的法律都认为是犯罪。
3、普遍管辖适用的前提是实施国际性犯罪的外国人出现在中国。
4、中国法院适用普遍管辖原则审理案件时，定罪量刑的依据是中国刑法，而非中国缔结或者参加的国际条约，可参见 2007-2-51 之 C 项。
5、外国驻华使领馆内，在管辖权问题上，是属地管辖原则的“领域”，应当适用属地管辖原则，但在叛逃罪问题上，则又是“境外”。
6、中国驻外使领馆内，不是属地管辖原则的“领域”，不能适用属地管辖，但在叛逃罪问题上，则是“境外”。
7、中国的国家工作人员和现役军人在中国领域外犯罪，应适属人管辖原则。请注意，是“现役军人”而非所有军人。
8、属地管辖的“地”，只能扩大解释为船舶和航空器，不包括中国的汽车。
【刑法的时间效力(从旧兼从轻原则)的考点】
1、首先应考虑适用旧法即行为时的法律规定。
2、当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是新法不认为是犯罪，或新法虽认为是犯罪， 但新法处刑较轻。 这表明 “从旧兼从轻”原则实际上体现了 “有利于被告人”的准则。
3、刑法溯及力的适用对象只能是未决犯，即未决的案件，包括一审裁判的上诉和抗诉案件。
4、跨法连续犯和继续犯的刑法适用。根据相关司法解释的规定，如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后， 或者犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后，新旧刑法均认为是犯罪的，则一律适用新法，即使新法处罚较重也应适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚。
5、如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或者连续到新法生效后，且新法认为该行为成立犯罪的，则对新法生效以后的行为依新法追究其刑事责任。
【构成要件要素的考点】
1、常见的规范的构成要件要素：国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、侮辱、诽谤、猥亵、淫秽物品、入户抢劫的“户”、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严重、情节恶劣、依法、不正当利益。
2、在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。总之，对规范的构成要件要素的认识，只需概括性认识即可，无须达到具体性认识的程度。
3、就规范的构成要件要素而言，对法律事实本身的错误，属于事实认识错误，对自己行为的规范评价则属于法律认识错误。例如，行为人认识到自己的所有物处于国家机关管理之中，但其认为可以随时擅自取回该财物，便擅自取回了该财物，行为人没有事实认识错误，具有盗窃罪故意。对此，可参见 2008/2/2之 A 项。
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