2016年司法考试《民事诉讼》第一章知识点

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2016年司法考试《民事诉讼》第一章知识点

　　第一章民事诉讼和民事诉讼法

　　第一节民事纠纷解决机制

　　一、民事纠纷：产生于民事行为，包括合法与不合法，由此便引申出民事纠纷解决机制。

　　(一) 含义：平等主体的当事人之间，围绕人身权利或财产权利发生的纠纷

　　(二) 特征：1. 产生于平等主体之间

　　2. 围绕财产权利或人身权利而发生

　　3. 适用民事实体法解决

　　4. 属于私权性质的纠纷

　　Ÿ 小女孩们受到小男孩们的骚扰，前者以小石头还击之，后者受到伤害，眼睛伤势严重。

　　Ÿ 问：这是否民事纠纷?

　　Ÿ 答：这是一般的民事纠纷，对纠纷性质的正确认识与纠纷解决机制的选择具重要意义。

　　二、民事纠纷解决机制

　　(一) 和解：建立于交涉、谈判的基础之上

　　1. 含义：纠纷当事人通过协商，互相作出让步，达成解决纠纷的协议。

　　2. 优点：1) 最为经济的解决纠纷方式

　　2) 自愿达成，有利于协议的履行

　　3. 缺点：1) 一方不愿意时无从进行

　　2) 可能对弱势方不利

　　3) 履行缺乏保障

　　Ÿ 考虑到经济性原则、便利原则，一般会将谈判作为第一步。

　　Ÿ ADR(Alternative Dispute Resolution)——非正式纠纷解决机制：

　　1) 谈判双方掌握有最大的主动权

　　2) 但双方的主动性会影响到纠纷解决进程

　　(二) 调解

　　1. 含义：由第三者(调解机构或调解人)出面，对纠纷当事人进行调停说和，用一定的法律规范或道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。

　　2. 种类：

　　1) 人民调解：当事人所在地的人民调解委员会，达成的调解协议具有合同效力，不作为强制执行的依据

　　2) 行政机关的调解：行政机关，无法律拘束力，不作为法院强制执行的依据。

　　3) 基层人民政府调解：当事人必须执行，有异议则提起诉讼

　　4) 仲裁机构的调解：与裁决书有同等法律效力，可申请强制执行

　　5) 其他调解：如劳动争议调解委员会、律师等，不作为强制执行的依据。

　　(三) 仲裁

　　1. 含义：指当事人双方依书面协议的方式，自愿将纠纷交给第三者(仲裁机构或仲裁人)，由其作出具有法律约束力的裁决的一种制度。

　　2. 性质：半自愿，半强制的方式。仲裁协议的达成体现了自愿，仲裁机构有权对纠纷审理并作出裁决则体现了强制性。

　　3. 条件：一致的、明确的书面协议。选择仲裁则意味着放弃诉讼，达成了仲裁协议则排除了法院的管辖。

　　Ÿ 与调解一样，仲裁也是引入第三者，但不同的是给予调解人对事实的决定权。仲裁具有民间性，是准司法性质机构。

　　(四) 民事诉讼：国家公权力的介入

　　1. 含义：指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

　　2. 民诉中以提起诉讼者为原告，遵循不告不理原则。一旦启动，对另一方具有强制力。(这也使民事诉讼有别于其他纠纷解决机制)

　　第二节民事诉讼

　　一、民事诉讼的特点

　　(一) 与调解、仲裁这些诉讼外的方式相比：

　　1. 公权性

　　2. 强制性：受理、审理和执行方面

　　3. 程序性：阶段性与连续性，要依法遵循

　　4. 终局性：司法最终解决原则

　　(二) 与刑事诉讼、行政诉讼相比：

　　1. 当事人地位的互换性：反诉

　　2. 审理对象的民事性：财产关系与人身关系

　　3. 当事人处置权利的自由性：可撤回诉讼、达成和解

　　4. 法院解决纠纷方式的二元性：调解方式和判决方式

　　二、民事诉讼制度与周边制度的关系

　　(一) 与人民调解制度的关系

　　Ÿ 调解协议具有民事合同的性质，可诉请履行，此时法院审理的是调解协议的效力问题，而不是原民事纠纷。

　　(二) 与仲裁制度的关系

　　1. 仲裁与诉讼的区别

　　1) 审理机构性质不同：民间与官方，诉讼有上下级关系和隶属关系

　　2) 审理人员不同：仲裁员来自公道正派和有实际经验的人士，审判人员来自公职人员

　　3) 受理范围不同：仲裁一般限于合同纠纷和其他财产权益纠纷

　　4) 管辖权来源不同：前者来自仲裁条款和仲裁协议;后者来自法律规定，是强制性管辖

　　5) 当事人在程序中的自由程度不同：仲裁更为自由

　　6) 审理公开与否不同：前者以不公开审理为原则，后者以公开审理为原则

　　7) 有无审级的不同：前者一裁终局，后者可以上诉

　　8) 有无执行权的不同：后者可依法强制执行

　　(三) 与公证制度的关系：前者是事先预防纠纷，后者是事后解决纠纷

　　(四) 与破产制度的关系：破产案件在性质上属于非讼案件

　　第三节民事诉讼法

　　一、概念：国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的关系的法律规范的总称。

　　二、性质：1. 基本法;2. 部门法;3. 程序法;4. 多数为强制性规范

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