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2017年国家司法考试卷四巩固试题及答案
1 案情：
江山市某商场与上海市某空调厂签订一份购买空调合同，双方于2002年7月5日发生争议。商场以意思表示不真实为由，请求江山市商场所在地区工商局确认该合同无效。区工商局经审查，于20}2年8月1日作出决定，确认该合同为无效合同。空调厂不服，向江山市工商局申请复议，江山市工商局经复议，于2002年9月3日作出决定，驳回空调厂的申请，维持原确认。空调厂不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政诉讼。法院受理后，被告提出如下答辩：根据国家工商行政管理局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》的规定，上一级工商局对经济合同无效的确认为终局确认，因此该市工商局的确认属于《行政诉讼法》第l2条规定的终局行政行为，法院不应受理，并表示如法院继续审理，它将拒绝出庭应诉。后经法院两次合法传唤，被告均未出庭。
问题：
1.被告的抗辩理由是否成立?为什么?
2.本案的被告是谁?空调厂应向何地何级法院起诉?
3.被告不出庭，本案程序上应如何处理?
4.本案审理时，以什么样的法律文件为依据?
5.如市工商局逾期未作出决定，空调厂在何时起诉法院才会受理?
参考答案:请参考解析:1.被告的抗辩理由不成立。因为其援用的行政规章不属于《行政诉讼法》规定的“法律”的范畴，其关于“最终裁决”的规定在此不发生法律效力。
2.本案的被告是江山市商场所在地的区工商局。由该工商局所在地基层人民法院管辖。
3.本案应继续审理并可缺席判决。
4.应以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章。
5.如果江山市工商局逾期未作出决定，空调厂在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼的，法院才予受理。
【解析】 本题综合性较强，考查了行政诉讼与行政复议的关系、行政诉讼被告、管辖、审理、判决的法律依据等知识点。解答本题的关键在于明确行政复议与行政诉讼的关系，亦即回答好第一问是关键。
1.关于执行，《行政诉讼法解释》第3条规定：“《行政诉讼法》第十二条第(四)项规定‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法律’，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”“法规或规章规定行政机关对某些事项可以作出‘最终裁决’，而公民、法人或者其他组织不服行政机关棣据这些法规或规章作出的‘最终裁决’，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”在我国《行政诉讼法》生效之前，一些法规和规章可以规定行政机关对某些事项可以“最终裁决”;在《行政诉讼法》生效后，只有法律才有权规定行政机关对某些事项作出“最终裁决”。国家工商局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》只是规章，不是《行政诉讼法》第12条第4项所指法律，所以其中关于上一级工商局对无效经济合同的确认为终局确认的规定无效。
2.根据《行政诉讼法》第25条第2款的规定，对于经复议的行政案件，如果复议机关维持原具体行政行为的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告，由该行政机关所在地人民法院管辖。如果复议机关改变原具体行政行为，应以复议机关为被告，可由作出原具体行政行为所在地或复议机关所在地人民法院管辖。本案件中江山市工商局作出了维持原确认的决定，因此，应以江山市商场所在地的区工商局为被告，应由区工商局所在地的区人民法院管辖。
3.由于被告的抗辩理由不成立，本案属于行政诉讼受案范围，所以法院应依法继续审理。根据《行政诉讼法》第48条的规定，经人民法院两次合法传唤，被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
4.根据《行政诉讼法》第52条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于该行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。所以，人民法院审理本案时，首先应以法律为依据，其次以国务院发布的行政法规为依据。如果该地区存在有关的地方性法规或自治条例、单行条例，也应以此为依据。但如果上述法律文件相互冲突，应优先适用效力层级高的法律文件。
根据《行政诉讼法》，人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。所以，对国家工商行政管理局的暂行规定只能参照，不能适用。
5.根据《行政诉讼法》第38条第3款的规定，复议机关对申请人的复议申请逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律(包括法规)另有规定的除外。
行政诉讼的起诉期限一般情况下为3个月(直接提起诉讼的情况)或者15日(申请复议的情况下)，远远低于民事诉讼中的2年或l年，其理由在于：行政诉讼涉及国家行政管理，行政管理的效率关系到国家利益、社会利益和公民个人的长远利益。而行政诉讼的时限长短又与行政管理的效率直接相关。
2 案情：
2011年3月10日张某、赵某和薛某签订出资协议书，约定三方出资建立北京奥运之星公司，张某出资400万元享有公司40%的股权，赵某出资500万元享有公司50%的股权，薛某出资l00万元享有公司l0%的股权。当日张某和赵某又签订一份借款协议书，约定赵某出借400万元给张某用于北京奥运之星出资，出借时间与公司注册交纳出资时间相同。2011年3月20日北京方石公司垫资1000万元作为北京奥运之星公司注册资金，大成会计师对该出资进行了验资，北京奥运之星公司经工商登记依法成立。2011年3月25日赵某将注册资金1000万元全部退还方石公司。截至2011年12月，赵某共实际出资500万元，但未替代张某履行出资义务，张某也未实际缴纳出资，薛某已完成出资。公司成立以后，三位股东组成了公司董事会，其电赵某为董事长，薛某兼任监事。
2012年1月，恰恰一人有限责任公司股东倪某与奥运之星公司电话约定两公司各投资100万元设立华表文化用品普通合伙企业。2012年9月，该合伙企业对外负债1000万元，企业现有财产只有300万元。
2012年2月，奥运之星公司将一间闲置厂房出租给“廖记快餐店”，租期l年。2012年3月，奥运之星公司和银行签订了抵押贷款协议，将该厂房作为抵押物，并于2012年4月进行了抵押登记。
问题：
1.奥运之星公司是否已经有效成立?为什么?
2.奥运之星的董事会组成是否有违法之处?为什么?
3.恰恰一人有限责任公司的投资决定是否有违法之处?
4.合伙企业的债权人对奥运之星公司可以如何追索债务?
5.银行对奥运之星公司的闲置厂房享有的抵押权自何时设立?奥运之星公司与“廖记快餐店”的租赁关系如何处理?
参考答案:请参考解析:1.已经成立。因为判断公司是否成立采取形式有效的原则，股东出资有瑕疵不影响公司成立。
2.有违法之处。董事薛某不能兼任监事。
3.有违法之处，股东倪某不能用口头方式进行决议。
4.应首先用合伙企业现有财产清偿，不足部分向恰恰公司和奥运之星公司遭究无限连带责任;也可以向法院请求合伙企业破产清算。
5.抵押权自登记时设立。租赁关系不受影响。
【解析】
1.我国对公司的成立采取形式有效原则，即只要进行了工商登记就认为公司成立，股东出资有瑕疵对此不构成影响。在本题中该公司已经进行了工商登记，故该公司已经成立。
2.为了防止出现自己监督自己使监督流于形式，《公司法》第52条第4款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。薛某已经是公司的董事，因此不能兼任监事。
3.《公司法》第62条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。”一人有限责任公司这种行使职权的要求与普通有限公司相同，都是为了有据可查。故倪某的投资决定应当用书面形式，而倪某用口头形式是违法的。
4.《合伙企业法》第92条第l款规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”依此规定，当合伙企业不能清偿到期债务时，债权人可以选择以下两种途径中的任何一种以保护自己的债权：其一，根据《企业破产法》的规定，向人民法院提出破产清算的申请，通过破产清算程序实现自己的债权;其二，直接要求普通合伙人按照无限连带责任的规定偿还债务。如果选择破产清算程序，则合伙企业在依法被宣告破产后，普通合伙人对合伙企业的债务仍然需要承担无限连带责任。
5.《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
《物权法》第l90条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对
抗已登记的抵押权。”
3 案情：
黄某、段某商议共同到某高档小区盗窃，二人进入周某家中行窃，黄某在里屋行窃，段某在外屋行窃。适逢室主周某回家，外屋 的段某为了抗拒抓捕，对周某实施暴力，将其打 成轻伤。黄某听见外屋吵闹，出来看见这一场景但没有参与实施暴力。(事实一)
两人决定分头逃离小区，黄某向东门逃，段某向西门逃，约10分钟黄某逃出小区东门，发现东门的保安尾随而来，黄某以为保安是来抓 自己的(保安以为停在大门内的轿车是黄某的，来叫黄某开走)，为了抗拒抓捕，黄某将保 安打成轻伤后逃离。(事实二)
黄某与段某来到约定的地点碰头，清点所 盗窃财物价值40000元，由于分赃不均，二人发生激烈争吵，黄某抄起板凳猛砸段某，将其砸 伤，趁段某无力抗拒之时，黄某带上赃物30000元慌忙逃离现场。(事实三)
黄某在逃离中发现有一辆停在路边的汽 车，便将其偷开走，但由于车速过快，将行人吴某当场撞死，黄某迅速驾车逃离现场。(事实 四)
段某到公安机关自动投案，供述了自己和黄某共同参与的入室盗窃事实，但称自己犯罪时不满18周岁，还隐瞒了自己的住址。(事实五)
段某还揭发了他人的“犯罪行为”，但事后查明“他人”已经死亡。(事实六)
问题：根据上述案情，回答下列问题：
1.对事实一应如何定罪，为什么?
2.对事实二应如何认定，为什么?
3.事实三两人的犯罪数额如何计算，黄某的行为如何定性?
4.事实四黄某的行为如何定性，为什么?
5.事实五段某的行为如何定性，为什么?
6.对事实段某揭发他人的行为如何定性， 为什么?填写我的答案插入图片 请输入答案本题共25分，您的得分 纠错收藏 管理 错题集
参考答案:请参考解析:【答案及解析】
1.黄某、段某成立盗窃的共犯。段某盗窃之后的暴力行为转化成了抢劫。黄某没有实施事后抢劫的行为，仅成立盗窃罪。
2.黄某打伤保安的行为并非发生在盗窃的当场，不成立事后抢劫，黄某应认定为盗窃罪和故意伤害罪。
3.共同犯罪中，单个人犯罪的数额等于共同犯罪的犯罪数额，段某、黄某的犯罪数额都是40000元。
4.黄某成立交通肇事罪。偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首，段某供述了自己和黄某共同参与的入室盗窃事实.虽然是共犯的共同行为，仍然构成自首。
6.段某揭发他人的行为构成立功。不管揭发他人之后，他人是否被惩处或者是否被抓获，关键是看犯罪人有没有主动揭发的行为，从而来确定其是否构成立功。
【解析】
1.黄某、段某实施了共同的盗窃行为，成立盗窃的共犯。段某在盗窃中为了抗拒抓捕，而使用暴力将周某打成轻伤，转化为抢劫，不另定故意伤害罪。黄某没有实施事后抢劫的行为，仅成立盗窃罪。
2.《刑法》第269条中的“暴力”的作用对象没有限制，问题在于成立事后抢劫要求“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。“当场”是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人抓捕的整个过程与现场。行为人实施盗窃等行为后，离开现场的时间短暂而被警察、被害人等发现的，也应认定为当场。但是，实施盗窃等行为后，离开现场一定距离，就不宜认定为“当场”。黄某打伤保安的行为并非发生在盗窃的当场，不成立事后抢劫，黄某应认定为盗窃罪和故意伤害罪。
3.共同犯罪中，单个人犯罪的数额等于共同犯罪的犯罪数额，段某、黄某的犯罪数额都是40000元。财产犯罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有。“需要通过法定程序改变现状的占有”的意思是，如果要违背占有人的意志改变其占有现状，就需要通过法定程序来恢复。不能因为赃物的占有不受民法保护，就对其随意侵夺，如果发生对赃物的侵夺，成立财产犯罪，黄某使用暴力的方式取得财物，成立抢劫罪。
4.黄某成立交通肇事罪。根据最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的相关规定，在偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首。《刑法》第67条所规定的如实供述“自己的罪行”，侧重于客观犯罪事实。单纯隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的，不影响自首的成立。段某称自己犯罪时不满l8周岁的事实，和隐瞒住址的事实应认定为如实供述自己的罪行，不影响自首的成立。《刑法》第67条第l款后段规定：对于自首的i巳罪分子，可以从轻或者减轻 处罚;其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
6.段某揭发他人的行为构成立功。因为立功行为虽然是针对犯罪行为的，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成的犯罪行为。
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