司法考试《卷三》练习题及答案

2017司法考试《卷三》练习题及答案

　　1.甲公司与乙公司依法签订一份总货款为50万元的购销合同，约定违约金为总货款的10%;同时，甲公司向乙公司给付定金5万元，后乙公司违约，给甲公司造成损失l0万元。乙公司依法应向甲公司偿付多少才能使甲公司的利益最大化?

　　A.5万元

　　B.10万元

　　C.15万元

　　D.20万元

　　2.甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失?

　　A.甲公司

　　B.丙

　　C.刘某

　　D.汽车运输公司

　　3.下列关于保证人及其追偿权表述正确的是哪一项?

　　A.保证人的追偿时效从保证人向债务人主张权利时起算

　　B.保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、滞纳金及实现债权的费用

　　C.保证人之间未约定保证份额的，也可以向其他保证人要求承担相应的份额

　　D.在第三人提供的既有保证又有物的担保时，虽然债权人放弃物的担保，但其他保证人仍应承担保证责任

　　4.甲公司2010年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为?

　　A.使用乙公司制造的该专利产品

　　B.销售乙公司制造的该专利产品

　　C.许诺销售乙公司制造的该专利产品

　　D.使用甲公司制造的该专利产品

　　5.甲、乙共同创作完成一部小说，甲主张发表，乙不同意。后乙死亡，有一继承人，后甲将该小说发表，依据《著作权法》的规定，下列说法错误的是：

　　A.乙生前不同意发表该小说，甲无权发表

　　B.发表该小说的稿费全部由甲获得

　　C.该小说的著作权保护期应截止于甲死亡后第50年的l2月31日

　　D.甲不能剥夺乙的署名权

　　6.青城市市长潘某将于春节前夕在全市新年工作动员大会上发表讲话，潘某将讲话稿的写作任务安排给了秘书小陈。小陈为了使讲话内容能全面概括青城市的历史工作经验，专门找到已离休的老市长杨某进行咨询，杨某提出了很多意见和建议并被小陈总结到讲话稿里。小陈将讲话稿完成后交给潘某，潘某进行了审阅并修改定稿。讲话稿交由市政府办事员小宋排版打印时，小宋将稿件中的几个错别字和使用不当的标点进行了改正。春节前夕，潘某拿到了打印完成的讲话稿在大会上发表了重要讲话。请问这篇打印完成的讲话稿34的著作权应属于谁?

　　A.潘某

　　B.小陈

　　C.潘某、小陈、杨某和小宋

　　D.官方文件不享有著作权

　　7.甲于2010年3月1日开始使用“建华”牌商标，乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2011年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件，但甲的申请文件于2011年5月8日寄至，乙的文件于2011年5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请?

　　A.同时公告，因甲、乙申请日期相同

　　B.公告乙的申请，因乙申请在先

　　C.公告甲的申请，虽然甲、乙同时申请，但甲使用在先

　　D.由商标局自由裁定

　　8.甲创作并出版的经典童话《大灰狼》超过著作财产权保护期后，乙将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后未经甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童话，并使用了“大灰狼”文字及图形，但署名为另一著名歌星丁，丁对此并不知情。关于丙出版社的行为，下列哪一说法是错误的?

　　A.侵犯了甲的复制权

　　B.侵犯了甲的署名权

　　C.侵犯了丁的姓名权

　　D.侵犯了乙的商标权

　　9.甲与乙结婚后，甲的叔父去世时遗嘱嘱托其房屋归甲一人继承。继承房屋后甲乙二人仍觉得房屋不够宽敞，于2007年8月1日甲以个人名义向丙借l0万元购房，约定5年后归还，未约定是否计算利息。购房后甲外出打工与人同居。2011年4月9日，法院判决甲与乙离婚，家庭财产全部归乙。下列哪一说法是正确的?

　　A.借期届满后，丙有权要求乙偿还10万元及利息

　　B.甲继承的房屋不是夫妻共同财产

　　C.借期届满后，丙不可以要求甲或乙偿还10万元

　　D.借期届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿10万元及利息

　　10.甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查，甲立遗嘱时乙17岁，丙14岁，现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理?

　　A.乙、丙各得l/2

　　B.乙得2/3，丙得1/3

　　C.乙获得全部遗产

　　D.丙获得全部遗产

　　【参考答案见下页】

　　1.[考点] “三金”的关系及处理原则

　　[答案及解析] C。守约者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度。“三金”的关系处理原则：(1)比较“违约金”与“损失”的数额，确定应支付违约金的数额;(2)比较确定的“违约金”与“定金”的数额，确定有利于非违约方的方案。本题中甲公司可以将违约金调高至10万元，然后选择违约金，但要把定金本金取回。所以甲公司请求乙公司赔偿l5万元能使其利益最大化。C项正确。

　　2.[考点] 违约责任的承担

　　[答案及解析]A。《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”所以A项正确。

　　3.[考点]保证;连带保证;保证责任的承担

　　[答案及解析] C。《担保法解释》第42条第2款规定，保证人的追偿时效从保证人承担责任时起算，所以A项错误。B项中的滞纳金是错误的，这是公权力机关的职权。该法第19条规定，各保证人和债权人未约定保证份额的，应当认为为连带共同保证。第20条规定，连带保证的保证人承担责任后，不能向债务人追偿的部分，可以要求其他保证人分担，没有分担比例的，平均分担。所以C项正确。《物权法》第l76条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。所以，D项错误不当选。

　　4.[考点]专利侵权的处理

　　[答案及解析] B。《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”第l2条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费用。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”根据上述规定，对于甲公司的外观设计专利，任何单位或个人未经甲公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品，可见B项构成了对该专利权的侵犯。ACD项未构成对该专利权的侵犯。故本题正确答案为B项。

　　5.[考点] 著作权;合作作品的著作权;著作人身权

　　[答案及解析] A。《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品是不可以分割使用的，其著作权由各合作作者通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。A项错误。乙已死亡，继承人不属合作作者，B项正确。《著作权法》第21条第l款规定，公民的作品，其发表权、本法第l0条第l款第(5)项至第(17)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年的l2月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡后第50年的l2月31日。C项正确。《著作权法实施条例》第l5条第l款规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整版由作者的继承人或者受遗赠人保护。D项正确。

　　6.[考点] 著作权归属的认定

　　[答案及解析] A。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件若干问题的解释》第l3条规定，除著作权法第ll条第3款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。《著作权法》第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。由此可知，本题中的著作权属于潘某，虽然辗转经过了多人，但都是迷惑选项，故正确答案是A项。

　　7.[考点] 申请在先原则

　　[答案及解析] B。《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同的或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告申请在先的商标。驳回其他人的申请，不予公告。”《商标法实施条例》第l8条规定：“商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文件的，商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备或者未按规定填写申请文件的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期内补正并交回商标局的，保留申请日期;期满未补正的，视为放弃申请，商标局应当书面通知申请人。”本题中，甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至，所以乙申请在先，虽然甲使用在先，但只有在同时申请的情况下才适用使用在先的原则。故B项正确。

　　8.[考点]著作权侵权;商标权侵权

　　[答案及解析]A。《著作权法》第l0条第(5)项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。著作权人对自己的作品享有复制权，本题中，甲创作的《大灰狼》已经超过了著作权的保护期限，不再对此享有著作财产权中的复制权。因此，丙的出版行为并没有侵犯甲的复制权，A项说法错误。《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此，丙的行为侵犯了甲的署名权，B项说法正确。

　　《民法通则》第99条第l款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本题中，丙将甲创作的《大灰狼》童话署上丁的姓名的行为侵犯了丁的姓名权。因此，C项正确。本题中，乙已将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙擅自在“书籍”商品上使用“大灰狼”文字及图形的行为侵犯了乙的商标权。因此，D项说法正确。

　　9.[考点] 夫妻共同财产的认定;自然人借贷;夫妻共同债务的偿还方式

　　[答案及解析] B。《合同法》第211条规定，自然人间的借款合同未约定利息的或约定不明的，视为未约定。所以AD项均错误。被继承人遗嘱指定遗产归一方所有的，该遗产为一方所有而非为夫妻共同财产，所以B项正确。《婚姻法》第41条规定，离婚时夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还。因此，甲乙应当承担连带责任，丙可以要求甲或乙偿还10万元。所以C项错误。

　　10.[考点]遗产分配

　　[答案及解析] C。我国《继承法》第19条规定：“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”否则遗嘱无效。在本题中，甲在立遗嘱时，丙还是未成年人，缺乏劳动能力又没有生活来源，而甲未为丙保留必留份，故遗嘱无效。但是依《继承法解释》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”所以正确选项为C。

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