考研法律硕士复习有哪些要点

　　考生们在进行考研法律硕士的复习时，需要了解清楚重要的考点有什么。小编为大家精心准备了考研法律硕士复习重点，欢迎大家前来阅读。

考研法律硕士复习有哪些要点

　　考研法律硕士商夏时期法律制度

　　一、中国法律的起源

　　(一)夏代的建立与中国法律的产生

　　国家和法律是人类社会发展到一定历史阶段的产物。同世界其他各民族一样，中国在国家形成以前，也存在着没有阶级差别、也没有法律的原始社会。至公元前21世纪夏启建立夏王朝时，中国的国家和法律制度即正式形成，其主要依据在于：

　　1.夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭帝王。夏启以暴力手段夺取了政权，王位世袭制取代了氏族禅让制，从而给原始氏族制度以致命打击，并导致它的最终解体。

　　2.夏朝已开始按地域划分统治区域。夏启在夺取政权以后，把所征服的地域划为"九州"，设"九牧"为九州的地方长官，开始形成新的国家行政区划。

　　3.夏朝已建立了国家机构和公共权力系统，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。

　　4.夏朝还形成了以国家强制力为直接后盾的法律制度。夏代统治者对原始社会的"礼"和其他氏族习惯加以改造，使之上升为国家形态的习惯法，成为维护阶级统治的有效工具;同时还颁布了一系列法令，维护王权，镇压各种违抗"王命"的行为和其他社会犯罪。

　　(二)中国法律起源的特点

　　由于古代中国特殊的历史环境，中国国家和法的形成具有自己鲜明的特点。中国古代文明起源是从家族制度发展到宗族制度，原来的血缘关系纽带并未因原始氏族制度的瓦解而削弱，而是转化为家族与宗族制度的形式保留下来。从黄帝时代开始直至夏、商、西周的古代国家，都是由若干宗族组织构成的。由于国家形态与宗族体制合二为一，其社会结构也以家族和宗族集团为内涵，自由人与非自由人均以家族和宗族成员的形式出现。法律的起源受其影响，也形成了不同于西方社会的自身特点：

　　第一，古代法律的起源，与宗法等级制度紧密结合在一起，具有明显的宗法伦理性质。以身兼各支同姓宗族之大宗和异姓结盟宗族之共主的天子为首的各级宗主与大小贵族，大都利用家族或宗族血缘关系，维护整个社会的上下、尊卑、贵贱、亲疏的宗法等级秩序，致使国家政权、象征国家政权的王权与族权以及代表族权的父权、夫权形成高度的统一。因此，中国早期法律制度兼有国法和宗法的双重性质，既适用于各支宗族内部，又适用于整个国家。

　　第二，古代法律的起源，主要是以刑始于兵和礼源于祭祀的形式完成。其法律制度由礼与刑两部分组成，始终贯穿礼刑并用原则。以各级宗主及大小贵族所代表的统治者，一方面制定大量系统详备的宗法礼仪制度，运用礼发挥其调整社会关系的"礼法"职能;另一方面，又以对法律进行专擅垄断的秘密操作手段，通过施用严刑峻罚行使其镇压职能，辅助"礼法"的贯彻实施。这就影响了法律所应具备的客观公正性质与价值公平原则，使得中国古代法制文明具有"礼治"、"德治"和"人治"特色。

　　第三，古代法律的起源，与家族和宗族国家制度的成熟完备相一致;同时以主要生产资料土地的所有权为核心的财产物权，即以宗族国家所有制为基本内容。一方面，由于强调家族、宗族、国家利益和集体协作精神，其社会分工由宗族组织内部统一调节，故其内部的社会分工比较发达，形成自给自足的自然经济结构，而使宗族组织以外的商品经济不够发达。另一方面，唯其家长或宗主才有财产处分权，因而除各级宗主代表宗族拥有一定的私有权外，其他个体私有权的.法律观念未能正常发展起来。为了使个人或个体家庭服从各级宗主及其所代表的家族、宗族、国家利益，刑事、行政、经济立法等公法体系异常发达，而作为私法的民事立法相对滞后。

　　二、司法制度

　　天罚神判

　　在夏、商两代，神权法思想一直是占统治地位的法制指导思想。在这种神权法思想的支配下，夏、商两代(特别是商代)将宗教意识与审判精神相结合，形成了"天罚"与"神判"制度，这是夏、商诉讼制度的根本特征和基本面貌。

　　首先，统治者利用社会上普遍存在的迷信心理，假托神意进行审判。国王(尤其是商王)每逢审判时，必先通过占卜求问天神，然后再作出判决，从而把国王的随意审判涂上一层神权色彩，使审判结果更富于权威性、欺骗性。所以，到商代，卜者参与司法，伪托神意断罪，实行所谓神判已是常例，有不少卜辞可以为证。

　　其次，假托鬼神之意，实施"天罚"。夏、商两代统治者都以所谓"天讨"、"天罚"来解释其实施法律和司法镇压的最终依据，这在夏启伐有扈氏、商汤伐桀和盘庚迁都时发布的王命中得到了充分体现。夏、商统治者实际上是在利用宗教意识来强化司法镇压，以使臣民服从君主的意志。

　　夏、商两代的"天罚"思想和神判制度至春秋以后仍长期存留在中国历代的诉讼文化之中。

　　考研法律硕士南京临时政府法律制

　　一、宪法性文件

　　(一)《中华民国临时政府组织大纲》

　　1.《中华民国临时政府组织大纲》的制定与特点

　　《中华民国临时政府组织大纲》(以下简称《临时政府组织大纲》)是辛亥革命胜利后备省都督府代表会议通过的关于筹建中华民国临时政府的纲领性文件，于1911年12月3日通过，1912年1月2日修订，共4章21条。它第一次以法律形式宣告废除封建帝制，以美国的国家制度为蓝本，确立了中华民国的基本政治体制，实行三权分立原则。

　　2.意义

　　《临时政府组织大纲》是资产阶级共和国的第一个宪法性文件，其历史意义在于用法律的形式肯定了辛亥革命的成果，为以孙中山为首的中华民国南京临时政府的成立提供了法律依据。《临时政府组织大纲>虽然在形式上并不十分完备，但它第一次以法律的形式确认共和政体的诞生，宣告废除帝制，因而具有进步意义，并成为制定《中华民国临时约法》的基础。

　　(二)《中华民国临时约法》

　　1.制定

　　《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》)是在辛亥革命后南北议和的过程中制定的。2月15日，参议院选举袁世凯为临时大总统，革命政权落入了军阀之手，革命党人更希望制定一部约法来制约袁世凯，因而在孙中山主持下加快了制定约法的步伐。3月8日，《临时约法》在参议院三读通过，并于袁世凯在北京就任临时大总统的次日-月11日由孙中山正式公布，共7章，56条。

　　2.主要内容及特点

　　《临时约法》具有中华民国临时宪法的性质，在正式宪法实施以前，具有与宪法相等的效力。作为一部资产阶级民主共和国性质的宪法文件，具有资产阶级革命性和民主性。其主要内容包括：

　　(1)明确宣示中华民国为统一的民主共和国。

　　(2)确立了资产阶级民主共和国的政治体制和国家制度。

　　(3)规定人民享有广泛的权利及应尽之义务。

　　(4)确认保护私有财产的原则。

　　《临时约法》的主要特点就是对袁世凯加以限制和防范。主要表现在：

　　(1)改总统制为责任内阁制，以限制袁世凯的政治权力。

　　(2)扩大参议院的权力。

　　(3)规定特别修改程序。

　　3.历史意义

　　《临时约法》作为近代第一部全面的资产阶级宪法文件，肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了中国数千年来的君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象。它所反映的资产阶级的愿望和意志，在当时条件下是符合中国社会发展趋势的，也在一定程度上反映了广大人民群众的民主要求。但由于历史条件的限制，《临时约法》也存在明显的不足和严重的缺陷，其中既有立宪观念的问题，也有具体条文和立法技术的问题，但这些并不影响其历史意义。

　　二、其他革命法令

　　南京临时政府在其存在的短短3个月时间内，颁布了一系列革命法令，旨在保障民权，发展经济，促进文化教育和社会改革。择其要者分述如下：

　　1.保障民权的法令。《保护人民财产令》是孙中山督责内务部发布的重要法令，共5条。

　　2.发展经济的法令。

　　3.文化教育方面的法令。

　　4.社会改革方面的法令。

　　三、司法制度

　　(一)中央司法机关

　　南京临时政府分别设立了司法行政机关和审判机关。最高司法行政机关为司法部，设总长一人，次长一人，其职责是管理“关于民事刑事诉讼事件、户籍、监狱、保护出狱人事务，并其他一切司法行政事务，监督法官”。最高审判机关为临时中央审判所或最高法院。按《临时政府组织大纲》的规定而设临时中央审判所，后则依《临时约法》的规定设最高法院。

　　(二)司法改革的主要措施

　　南京临时政府司法改革的主要措施包括：

　　1.确立司法独立的原则。

　　2.禁止刑讯。

　　3.禁止体罚。

　　4.试行公开审判及陪审制。

　　5.试行律师制度。

　　考研法律硕士西周的立法概况

　　一、“明德慎罚”的立法指导思想

　　周初统治者注重从商朝败亡的历史经验中汲取前车之鉴，认为天命是会改变的，天命总是归于有德者，天意总是通过民意表达出来。从夏商时代的神权法思想，发展到对人的关注，提出“以德配天”的民本思想，并将“德”这一抽象的伦理道德准则落实到现实统治之中，形成了“敬天保民”的政治思想和“明德慎罚”的法律思想。西周主张首先要用“德教”的办法来治理国家，通过道德教化使天下人民臣服;同时在制定法律实施刑罚时应当宽缓谨慎，不应一味地用严刑重罚来迫使臣民服从。明德慎罚并非削弱刑罚，而是为了更有效、更准确地施用刑罚，防止因滥刑而激化矛盾。以明德慎罚取代天罚，具有更强烈的政治号召力和更广泛的社会渗透力，在这一思想的指导下，西周形成了“礼”与“刑”结合的法制特色。

　　由夏商时期的专任刑罚，发展为注重德礼教化、慎用刑罚以及因时制宜地制定和适用刑事政策。这是古代法律思想史上的重大进步，为后世“德主刑辅”法律思想的产生和发展奠定了基础。

　　二、吕刑

　　西周经成康之治后，至穆王时国势渐衰，财政拮据。周穆王为革新政治，命司寇吕侯作《吕刑》。它应是西周中期具有代表性的法典，具体内容已不可考。《尚书·吕刑》中记载了吕侯法律改革的情况，是根据西周官方档案所整理的历史文献，其主要内容与穆王所处的时代背景相符，也符合周初以来一贯的刑法指导思想，因而可据以剖析《吕刑》。

　　《吕刑》继承并贯彻了周初明德慎罚的思想，以苗民无德滥刑遭受亡国绝祀的历史教训说明建立法度的重要性，强调必须以德教为本，用刑适中(“明于刑之中”)，提出惩罚与罪行相符(“其罪惟均，其审克之”，“上下比罪”)，结合具体案情灵活处断(“刑罚世轻世重”、“轻重诸罚有权”)、案情不能确定时从轻不从重 (“五刑之疑有赦”、“五罚之疑有赦”)等审案原则，还规定了较为完整的收赎办法，赎刑由此开始制度化。

　　三、九刑

　　九刑有两种含义：一是指周朝制定的九篇刑书。《左传》记载：“周有乱政，而作九刑。”《逸周书》中提到成王时有“刑书九篇”，可能西周中后期才有《九刑》之名。二是指西周的九种刑罚，即墨、劓、剩、宫、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚，合称“九刑”。

　　四、周公制礼

　　所谓“礼”，是中国古代社会中长期存在的、维护血缘宗法关系和等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。礼最早是氏族社会祭祀鬼神的仪式，是人们自愿遵守的习惯，所谓“奉神人之事通谓之礼”。“国之大事，唯祀与戎”，祭祀被认为是生活中头等重要的大事。随着社会的发展和氏族成员间的等级分化，礼所体现的阶级意志越来越显著。原始状态的礼逐渐由氏族时代的习惯演化而具有法的性质和作用，原来用以区别血缘关系亲疏尊卑的礼，同时成了确定人们在社会中等级尊卑地位的法。

　　孔子云：“殷因于夏礼，其损益可知也;周因于殷礼，其损益亦可知也。”说明“礼”在夏朝即已存在，商、周两朝在前代礼制的基础上都有所补充和发展。周公是西周初年重要的政治家、思想家，周公在武王死后的摄政期间，深切认识到礼的社会政治作用，因而在立国之初便进行了制礼活动，《左传·文公十八年》有“先君周公制礼”的记载。周公制礼是将夏商两代的礼制加以折中损益，融合周族的礼制，制定了通行全国的较为全面系统化的周礼。通过制礼，周礼已成为指导国家运行的大法，即所谓礼典，规范调整着西周时期政治、经济、军事、司法、教育、婚姻、家庭等社会生活的各个方面，周礼也是西周时期法律规范的重要形式之一。

　　五、礼与刑的关系

　　周公制礼之后，西周礼制的内容和规模空前发展，对当时社会生活的各个方面都起着重要的调整作用，上至国家政权组织制度，下至社会成员的衣食住行，都与礼密切相关，受到礼的严格制约，礼被认为是“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”的最主要规范，所谓“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。虽然春秋战国时期周礼逐渐丧失了其规范社会的作用，但西周礼制的许多内容仍为后世儒家继承和发扬，成为中国传统文化的核心内容，并深刻影响着整个东方世界。

　　古代的礼有两层含义：一是抽象的精神原则，二是具体的礼仪形式。作为抽象精神原则的礼，寓于具体的礼仪形式之中;具体的礼仪形式则以抽象的精神原则为指导。西周礼制之中，抽象的精神原则主要可归纳为“亲亲”与“尊尊”。所谓“亲亲”，是要求在家族范围内，人人皆亲其亲，长其长，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫义、妇听，每个人都应按自己的身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且，“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心。所谓“尊尊”，即要求在社会范围内，君臣、上下、贵贱应该恪守名分，所有臣民皆应以君主为中心，即所谓“尊尊君为首”。在“亲亲”、“尊尊”两大原则之下，又形成了“忠”、“孝”、 “节”、“义”等具体的精神规范。但比较而言，忠高于孝，国重于家。

　　西周时期的礼仪内容可分为五个方面，通称为“五礼”，即吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。吉礼是祭祀之礼，古人认为祭祀鬼神、祭祀祖先能给自己带来福祉，故称祭祀之礼为吉礼;凶礼是丧葬之礼;军礼是行兵打仗之礼;宾礼是迎宾待客之礼;嘉礼是冠婚之礼。此外，还有“六礼”、“九礼”之说，划分则更为详细。

　　“礼” 与“刑”的关系几乎贯穿中国古代法制史的始终，西周时期两者的关系更为密切，可谓互为表里，相辅相成，共同构成上古法制的完整体系。但是礼和刑的作用并不相同，礼是要求人们自觉遵守的积极规范，侧重于预防;刑则是对犯罪行为的制裁，侧重于事后的处罚。正所谓“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，礼强调道德教化，刑则着重惩罚镇压，道德教化不成，对于严重违礼的行为要使用刑罚镇压，即所谓“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。

　　另一方面，礼与刑的适用原则不同。《礼记·曲礼》中说：“礼不下庶人，刑不上大夫”，体现的是西周宗法体制下的等级特权制度，也是后世法律的重要原则。所谓 “礼不下庶人”，是指庶人以下的人日日忙于生产劳动，不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件，因而不可能按贵族的礼仪行事，礼也不是为他们设立的。但这绝不意味着庶人可以不受礼的约束，任何越礼的行为都要受到惩罚，对庶人更是如此。所谓“刑不上大夫”，首先是指制定刑罚的目的主要不是针对贵族，而是防范和制裁庶人;其次是指贵族犯罪在适用刑罚上可以享有某些特权，一般犯罪能够获得宽宥。贵族的严重犯罪，制裁手段也可以放逐乃至赐死，但不在市朝行刑，以体现贵族“可杀不可辱”，保持贵族的尊严。

　　六、宗法制度

　　宗法制度是一种以血缘为纽带，家族组织与国家政权相结合，以维护贵族世袭统治的制度。宗法制度由氏族社会的父家长制发展而来，西周初年为保证周族家天下的稳固，实行“封邦建国”的分封制而逐渐形成。周天子对王畿之外的土地实行“授民授疆土”，即把土地、人民封赐给各级诸侯，各级诸侯又把自己封国内的部分土地封赐给卿大夫，卿大夫再把自己采邑内的部分土地给其臣属(即，“士”)，这样层层分封，形成了周天子、诸侯、卿大夫、士之间严密的等级结构。分封主要以父亲的直系血缘关系为依据，由此构成了以周天子为中心的家天下的宗法制度。

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