司法考试-法学理论

司法考试-法学理论

　　1、 司法解释和行政法规哪个效力高?

　　杨帆：司法解释在立法法中没有规定，司法解释是最高法、最高检对法律做的一个解释，只在司法领域有效。按照立法法解释行政法规跟司法解释无法比较高低，如同两条平行线，在各自的适用范围内适用，不具有可性。

　　注意:原来的司法解释是不受全国人大常委会监督的，现在①从06年《中华人民共和国监督法》颁布以后在公布的30日内要向全国人大常委会报备，②司法解释在适用时有关主体可以像全国人大常委会提出审查要求和审查建议，审查主体是两央一高一委。

　　2、 合同中对管辖的约定：“如发生争议由甲方选择有管辖权的法院诉讼”是属于约定不明确吗?

　　杨帆：这个约定非常明确。甲方选择嘛。

　　注意：这个就是直线思考性的，一级层面：由甲方选择有管辖权的法院;二级层面：甲方选哪一个哪?哈哈，这个就是形式明确性的。

　　3、 保障人权为什么要限制公共权力的行使?

　　杨帆：因为公共权力的来源按照《社会契约论》的看法，公共权力的来源是由每个成员的让渡出去自己的一部分权利给予某一个组织，这个组织就是国家。人们让渡自己的权利是因为如果自己掌握这些权利在行使时可能会遇到各种问题，只有把权利让渡给国家用公共权力来解决。然而人性本质又是自利的，由一个自利的人掌握公共权力，如果不限制，他必定会滥用这个公共权力谋福利。而在社会中社会资源是相对稳定的，相对欠缺的，他利用公共权力谋取私利，必定侵犯别人的权利侵犯别人的人权，所以要限制公共权力。

　　注意：有句法律谚语“风可进，雨可进，国王不能进”，这样的可以在平时多积累，卷四SHOW OFF 一下的。

　　4、 法律可能有空白、漏洞和不确定，法律原则为什么没有空白和漏洞?

　　杨帆：法律原则无法有空白和漏洞，因为法律原则是相对模糊的，它的覆盖面是非常大的，适用于超越时空的。比如公序良俗漏不起来，也空白不起来。

　　注意：可以从法的演进角度来思考的，习惯----习惯法-----成文法，法律的作用在于定纷止争，必然具有极强的可操作性的，有一年的真题考的就是民事范围内，法律的适用，以事实为根据，以法律为准绳，OK，法律---习惯法----法理。

　　5、 违法行为和违反道德行为的关系?

　　杨帆：法理和道德的关系是道德是一个相互交叉但不完全重合的圆，交叉的部分是一个底线的道德，所以法律是一个最低限度的道德。交叉相重合的部分是违反法律也是违反道德的。不重合各自空白的部分违法行为不违反道德，违反道德行为不违法。

　　举一个违反法律但不违反道德的例子，如出租车去孕妇去医院情形非常危急，出租车违法掉头违反法律但不违反道德还是值得道德鼓励的。

　　6、 宪法规定的原则能不能理解不是我国的法理呢?

　　杨帆：凡是我国人大规定颁布的都是我国的法律。

　　注意：宪法也是法，是根本大法，万法之母。

　　7、 非正式法渊对于正式法渊局限性的弥补作用?

　　杨帆：正式法渊是有明确条文规定其效力的，既然是条文就必然有空白漏洞，不确定僵硬，既然会发生这些情况必须用非正式法渊进行补充。比如法律是正式法渊，法理、习惯是非正式法渊。

　　注意：判例已属于正式法渊的。

　　8、 实践中地方性部门规章的违宪性公民怎么向上级反映?

　　杨帆：宪法规定我国公民有监督批评建议权，有申诉控告检举的权利。

　　注意：<<中华人民共和国立法法>>NO.90

　　第九十条

　　国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

　　前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

　　注意看下第2款的，但实践中还没有看到相应的例子的。

　　9、 冒犯原则中人们忌讳的性行为，虐待尸体罪等违背公序良俗必须受到刑事制裁是犯罪吗

　　杨帆：如果触犯了刑法肯定是犯罪，肯定受到刑事制裁。

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