国家司法考试国际法复习笔记

2017年国家司法考试国际法复习笔记

　　国际法是西方世界的三重发展过程的产物：即中世纪的欧洲社会瓦解，进入近代欧洲社会的过程;近代欧洲社会向外扩张的过程;处在发展中的世界社会里，权力逐渐集中到数量迅速减少的主要世界强国手中的过程。下面小编为大家编辑整理了2017年国家司法考试国际法复习笔记，想了解更多相关内容请关注我们应届毕业生考试网!

　　国际法上的承认与继承

　　(一)国际法上的承认

　　国际法上的承认一般是指既存国家对于新国家、新政府或其他事态的出现，以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的单方面行为。

　　1.承认的特征：(1)现代国际法中承认的主体除现存国家之外还包括现存的政府间国际组织;承认的对象除了新国家和新政府外，还可以包括交战团体和叛乱团体。(2)承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面行为。它表明对事实的接受而不改变被承认者的性质。(3)承认具有法律效果。在符合其他国际法规则的条件下，承认是承认者的自主行为，而不是一项法律义务。是否作出承认主要出于政治考虑。但承认一经作出，将产生一定的法律效果，直接影响承认者和被承认者间的某些权利义务关系。

　　2.承认的表示形式。国际法中并没有对承认的形式作出明确规定，国际实践中有明示和默示两种：(1)明示承认形式是指承认者以明白的语言文字直接表达承认的意思。包括通过正式通知、函电、照会、声明等单方面表述，也包括在缔结的条约或其他正式国际文件中进行明确表述。(2)默示承认形式是指承认者不是通过明白的语言文字，而是通过与承认对象有关的行为表现出承认的意思。主要包括：与承认对象建立正式外交关系;与承认对象缔结正式的政治性条约;正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织的行为一般也被认为是一种默示承认。但是，除非明确表示，下列行为一般不认为构成默示承认：共同参加多边国际会议或国际条约;建立非官方或非完全外交性质的某种机构;某些级别和范围的官员接触;对于外国的某个地区或实体给予某类司法豁免权的安排等。

　　3.法律承认和事实承认。划分法律承认和事实承认的基本点在于，承认者作出承认时，是将承认对象作为一种法律上的存在还是一种事实上的存在。所谓“法律”或“事实”是指承认对象由承认者所认定的地位和性质而言，而不是承认本身的形式。法律承认是认定被承认者作为法律的正式人格的存在，表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系，带来全面而广泛的法律效果。这种承认是正式和不可撤销的。我们通常所说的承认都是指法律承认。事实承认主要存在于英美的外交实践中，它是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况，产生的一种权宜做法。事实承认被认为是不完全、非正式和暂时性的。它比较模糊并可以随时撤销。

　　4.新国家的承认和新政府的承认。

　　(1)新国家的承认。对新国家的承认是既存国家对新国家出现这一事实的单方面宣告和认定。这种承认本身并不是新国家成为国际法主体的条件。正式的承认一经作出，将带来一定的法律效果。

　　新国家产生主要有以下四种情况：①独立，指殖民地独立而建立起自己的新国家。②合并，两个或两个以上国家合并为新国家。③分立，一国分解为两个或几个新国家，原来的国家不复存在。④分离，一国的一部分从该国分离出去而成立一个新国家，母国仍然存在。

　　对新国家承认的法律效果主要有：①为双方建立正式外交及领事关系及发展全面正常国家关系奠定基础;②双方可以缔结政治、经济、军事等各个方面的条约或协定;③承认国尊重新国家作为国际法主体享有的一切权利，特别包括尊重其法律法令的效力及其行政和司法管辖的有效性，承认新国家及其财产享有的管辖豁免权。

　　(2)对新政府的承认。对新政府的承认是承认者对他国新政府出现所作出的一种单方面行为，表示愿意把该新政府作为其国家的代表，从而与其建立或保持正常关系。

　　与新国家一起诞生的新政府(这个问题被归于国家承认中)和各国平稳的政府更迭都不产生国际法中的政府承认问题。一般来说，只有一国由于剧烈的社会革命或政变而产生的新政府才可能带来政府的承认问题。

　　关于政府承认本身，国际法并没有专门的要求或明确的规定。实践中，一般认为对于新政府的承认应遵循“有效统治原则”，即新政府应有效控制本国领土并行使国家权利。因为这样其才能现实地代表其国家，贯彻和实施其国家承担的国际法上的权利和义务。新政府承认常常是国际关系中一个更加政治化的敏感问题，各国自主作出的判定和抉择有时会大相径庭。但是，各国行为都不能违背国际法的其他原则和规则，特别是不干涉内政等原则。

　　对新政府的承认意味着对旧政府承认的撤销。承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利，包括在国内外的其国家财产上的权利，在国际组织或国际会议中的代表权等。

　　中华人民共和国政府的承认问题是对新政府的承认。1949年10月，******政府在中国的内战中被****，共产党领导的新政府宣告成立，并将中国的国名由中华民国改为中华人民共和国。这涉及国际法中政府承认的问题。虽然代表国家行使权利的政府发生了更迭，但中国国家作为主权者没有变化，中国作为国际法主体的地位也没有任何改变。中国政府及国际社会以后的实践都证明了这一点。

　　5.对交战团体和叛乱团体的承认。

　　对交战团体的承认是在一国发生内战时，其他国家为了保护自己的利益，承认反政府一方为交战团体的单方面行为。实践中，被承认为交战团体的反政府一方应满足下列条件：(1)其与政府已发生全面武力敌对行动，内战状态已经形成;(2)其已经控制了领土的相当大的部分;(3)其对控制的领土实施有效管理;(4)遵守战争法相关规则。对反政府一方承认其为交战团体，引起承认国的中立的义务，而同时，交战团体在其控制地区有义务保障承认国国家和侨民的利益。

　　叛乱团体的承认，是指某一反政府的武力行动，还没有发展到内战的规模和程度，其他国家为了自身侨民、商务往来得到保护，有必要维护与该反政府团体保持一种联系，而作出的一种权宜行为。它是一种事实上的承认。

　　对交战团体或叛乱团体的承认，是在一国内乱达到一定程度时，其他国家为保护自身利益而作出的行为。一般地，叛乱的发生是以建立新政府或新国家为目的，多以武力方式出现。如果叛乱迅速完成或消亡，不发生对叛乱团体或交战团体的承认问题。只有在叛乱运动旷日持久，并且对某一地区实现了某种相对稳定的控制之后，其他国家为保护该国在该地区的侨民和商务利益，才会作出对这种状态的承认行为。实践中，对于叛乱团体的承认较少发生。同时，在作出上述承认时，一定按照国际法有关规则进行，特别注意符合不干涉内政原则。

　　(二)国际法上的继承

　　国际法上的继承是指在某些特定情况下，国际法上的权利义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。国际法上继承包括国家继承、政府继承和国际组织的继承，其中最重要和基本的是国家继承。

　　国家继承是指由于领土变更的事实，导致国际法上的权利义务在相关国家之间的转移而发生的法律关系。领土变更是发生国家继承的前提。从国际实践中看，国家领土变更情况主要有合并、分离、分立、独立以及部分领土转移五种，对于不同的领土变更情况，国家的继承情况也各不相同。

　　国家继承的对象是国家在国际法上的权利义务，涉及问题十分复杂，一般分为两大类：关于条约方面的继承和非条约事项的继承。

　　1.条约的继承。条约继承的实质是在领土发生变更时，被继承国的条约对于继承国是否继续有效的问题。一般地，与领土有关的“非人身性条约”，如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约，属于继承的范围;而与国际法主体人格有关的所谓“人身性条约”以及政治性条约，如和平友好、同盟互助、共同防御等条约，一般不予继承。但这并不排除有关国家达成协议或根据《条约法公约》的规定来决定或解决条约的继承问题。

　　不同的领土变更情况，条约继承的情况也不尽相同：(1)国家合并时，对于任一被合并国有效的条约，对于继承国继续有效，但原则上只适用于继承发生时其有效的那部分领土范围。(2)分离或分立的情况下，不论被继承国是否存在，原来对被继承国全部领土有效的条约，对于所有继承国继续有效;原来对于被继承国部分领土有效的条约，仍只对与该部分领土有关的继承国的相应部分有效。(3)对于领土部分转移的情况，出让国的条约对该部分领土失效而受让国的条约对所涉领土发生效力。(4)由殖民地独立而成的新国家的条约继承，采取特殊的规则：其对被继承国的条约是否继承，原则上可以自主地决定。

　　2.对于条约以外事项的继承。

　　(1)国家财产的继承。国家财产是指在继承发生时，按照被继承国的国内法为该国国家所拥有的财产权利和利益。国家财产继承的效果是被继承国对该财产权利的灭失和继承国权利的产生。国家财产继承不涉及第三国的财产和利益。

　　国家财产继承的基本标准是被继承的财产应与领土有关联。由此引申出两项规则：一是财产一般随领土一并转移而转属或分别转属继承国;二是所涉领土的实际生存原则。前者主要是针对继承发生时位于所涉领土内的被继承国财产而言，特别是针对不动产。后者主要是针对位于所涉领土以外的财产而言，主要是针对动产。凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不论其所处地理位置，都应转属继承国。①在国家合并的情况下，继承比较简单，被继承国的国家财产都转属继承国。②在国家分离或分立的情况下，除非另有协议，位于所涉领土内的被继承国不动产应转属继承国，与所涉领土活动有关的被继承国的动产应转属或分别转属继承国;其他的国家财产应按照公平的比例转属继承国。③在国家解体时，位于被继承国领土之外的国家不动产，应按照公平比例转属继承国。此外，当事各方还应遵照公平比例和公平补偿原则解决相关问题。④对于新独立国家的财产继承，有一些特殊的规则，包括财产的继承可以不以与被继承国之间的协议为前提;关于动产和不动产的继承，除了遵循上述其他场合相同的规则外，还有下述特别规则：对位于所涉领土之外的被继承国动产或不动产，如果该财产原属所涉领土或所涉领土曾为其创造作出贡献，则应转属继承国或按照贡献比例转属继承国。

　　(2)国家档案的继承。这里的国家档案是指继承发生时，由被继承国作为国家档案收藏的一切文件。国家档案作为国家的重要财富，它需要保持完整性，一般不可分割。但国家档案可以复制以供使用。在国际实践中，关于国家档案的继承，除了新独立国家的情况外，通常通过有关国家间协议来解决。如没有协议，一般将所涉领土有关的档案转属继承国。对于新独立国家，原属于所涉领土的档案，在领土附属期间被作为被继承国国家档案的应转属继承国;被继承国国家档案中与所涉领土有关的部分的转属或复制，应由被继承国和继承国通过协议来解决。

　　(3)国家债务的继承。国家债务是指一国对他国、国际组织或其他国际法主体所负担的任何财政义务。国家实践中，国家继承的债务包括国家整体所负的债务或称国债，也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务或称地方化债务。国家对外国法人或自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债，不在国家继承的范围。另外，所谓的“恶债”，即违反国际法基本原则或违背继承国根本利益所负之债，如征服债务或战争债务等，原则上也不予继承。

　　在国家合并的情况下，国家的债务应转属继承国。在分离、分立或领土转让的情况下，债务继承首先应通过协议解决;若无协议，则应按照公平的比例转属继承国，并且特别考虑到与这些债务有关的转属继承国的财产、权利和利益。新独立国家对债务可不予继承，除非另有协议，并且这种协议不能违背有关国际法原则，协议的执行也不应破坏新独立国家经济的基本均衡。

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