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2023年司法考试民法基础知识梳理
民法，是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。接下来应届毕业生小编为大家搜索整理了2023年司法考试民法基础知识梳理，希望对大家有所帮助。
建设工程的分包与转包的区分
分包是指从事工程总的单位将所承包的工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
合法的分包须满足以下几个：
（1）分包必须取得发包人的同意；
（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；
（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；
（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。
物权变动
1、物权的取得：原始取得和继受取得
原始取得是指非基于他人继存权利而去的物权，一般是基于事实行为而取得物权，如先占、添附或者是基于法律的规定，如善意取得或者取得孳息。
继受取得是指基于他人继存权利而取得物权，一般是基于法律行为而取得，依据继受取得的方式不同还可以分为移转的继受取得和创设的继受取得，移转的继受取得是指物权人将自己享有的物权通过一定的法律行为转移给他人，如继承、买卖。创设性继受取得是指在他人所有的标的物上设定用益物权或担保物权而取得他物权，如设定抵押权。
2、物权变动模式
（1）意思主义：物权的设定与转移因当事人的债权意思表示二而发生变动。
我国现行法规定的物权变动模式，既非债权意思主义，也非债权形式主义，而是一种特有的模式——物权意思主义。这一模式的主要内容是：
①物权合意是物权变动的充分 必要条件；
②在当事人无明确的物权合意的情况下，采交付要件主义，即推定交付中具有物权合意，交付是物权变动的充分必要条件，但有证据证明交付不是基于当事人意思的除外；
③承认包括不动产在内的善意取得制度，通过对抗 力规则和善意取得制度来解决交易安全问题。这种模式既具有其自身的价值与合理性，也符合我国物权变动的传统和习惯。我国正在进行的物权立法不宜轻易将其否定。
3、物权变动的公示公信原则
已交付的物权对抗未交付的物权；登记不是物权变动的要件，仅为物权变动的对抗要件，即未有物权合意或交付，即使进行 了登记，也不必然导致物权的变动，经登记的物权变动具有对抗第三人的效力。
孳息的认定
孳息是指因物或权益而生的收益，与孳息相对的是原物。原物是指依照法律规定或者依其自然性质产生新物的物。
依据产生的原因，可以分为天然孳息与法定孳息。天然孳息是指依照物的自然性质而产生的收益；法定孳息是指依照法律规定而产生的收益。
孳息的特点是，在通常情况下依照物的本性或法律规定肯定会产生的，是一种财产权利，必须与原物脱离。
特殊抵押权
1、共同抵押
共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押。在共同抵押中，数个物并不是本身结合而视为一物，而是在担保同一债权的目的上互相结合担保债权。
（1）如果限定了各个抵押物的负担金额时，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。
（2）如果未限定各个抵押物的负担金额的，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿。
2、最高额抵押
（1）概念
最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度，设定的抵押权。一般抵押权是先有债权，然后再设定抵押权；而最高额抵押是为将来的债权而设定的抵押。
（2）特征
A。最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。
B。最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。
C。担保债权的数额是不特定的
D。担保的债权具有最高限额
（3）最高额抵押的特别效力
A。最高额抵押所担保的主债权转让的效力
最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
B。最高额抵押权的变更（不得对抗后来的抵押权）
最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
C。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
（4）最高额抵押所担保债权的确定
最高额抵押所担保的债权是不确定的将来债权，但是抵押权实现时必须将债权予以确定，最高额抵押的债权确定，该抵押权就与普通抵押权没有什么本质区别了。
【重点法条】：《物权法》第206条：最高额抵押有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
A。约定的债权确定期间届满；
B。没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
C。新的债权不可能发生；
D。抵押财产被查封、扣押；
E。债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
F、法律规定债权确定的其他情形。
3、财团抵押
财团抵押的标的不是某一个物，也不同于共同抵押，而是将企业现有的财产包括动产、不动产及其他权利视为一个整体，于其上成立抵押权。企业财团是由众多具体财产构成的财产的集合体。这个集合体有其独立的、特殊的价值，往往高于各个财产单独价值的总和。因而，以财团为标的，往往比单独于各个财产上分别设定抵押的效益更好。这也是财团抵押的优势所在。
担保法第34条第2项在规定抵押物的范围时，规定多项财产可以一并抵押。这可以认为在我国担保法上没有排除设定财团抵押。
土地承包经营权承包人的权利和义务
1、承包人的权利
（1）以农业生产为目的对土地进行占有、使用和收益的权利
（2）对承包经营权的处分权
A。处分方式
通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。注意限制流转和允许流转两种情况：
a、限制流转：一般耕地
【重点法条】：《物权法》第128条：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
b、允许流转：四荒用地
【重点法条】：《物权法》第133条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
B。处分的方式及程序（登记对抗主义）
a、土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。
b、采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
c、土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
【重点法条】：《物权法》
第127条：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
第129条：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
2、承包人的义务
（1）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；
（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。
2023年司法考试法理学必背知识 司法考试法理学重点知识梳理实用
法律职业：所从事的是为了法的实现的职业，包括立法、司法、执法、法律教育、法律培训等。
法律方法与法律思维：法律工作者或者法律人作为法律职业者，应当用一种专门职业的方式，来理解法律的特点并用职业的方式运用法律。
法是由一定物质生活所决定的，由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的，具有普遍效力的行为规范体系，其目的在于维护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
法的现象，指能够凭借直观和经验的方式认识法的产生、发展和变化的全过程。
马克思主义法的本质学说：法是统治阶级意志的表现，是被上升为国家意志的统治阶级意志，法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。
法的特征：规范性、国家意志性、普遍性、国家强制性、程序性。
法的作用：规范作用（指引、评价、教育、预测和强制作用）与社会作用（具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的作用。可归纳为维护阶级统治和执行社会公共事务两个方面）。
法的效力具有相对性和局限性。既然反对法律虚无主义，也反对法律万能论。
法的价值：在法律规范体系中为人所重视的属性和作用。
法的价值判断：某一特定的主体对某一特定客体的价值进行分析与评判。
法的事实判断：对客观存在的法律规则、原则、制度等进行的分析和评判。
两者区别：判断的取向不同（由于主观意识不同而不同；基本相同的结论）；判断难度不同（主观性较强；注重客观性）；判断方法不同（注重法律的理想状态；强调法律的现实状况）；判断的结果检验不同（长时间考验才能鉴别或判断结论的真伪；相反）。
区别法的价值判断与事实判断的意义：拓宽法学的评价角度和研究范围；平衡事实与价值之间的固有张力。
法的价值的种类：自由 秩序 正义（法的价值冲突）。
法律规则—是指法律中关于权利义务及法律后果的规定，或者说是对某种事实状态赋予一种确定的具体后果的规定。
法律规则的结构一般指法律规则的逻辑结构。假定、处理、法律后果。
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每个条文都完整地表达一个法律规则。
法律规则的种类：
1、按法律规则为主体规定行为模式的不同方式：授权性规则、义务性规则。
2、按是否允许主体进行自主调整，即根据自己的意愿自行设定权利义务：强行性、 任意性规则。
3、按法律规则内容确定性程度的不同分：确定性规则、相对确定性规则。
4、按法律规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前分：确认性（调整性）、构成性规则。
法律原则在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的稳定的法律原理和准则。
法律原则的种类：
1、基本原则—体现法的总体指导思想、基本精神和价值取向的原则，内容比具体原则更抽象、更稳定，通常可以适用于整个法律体系。具体原则—是基本原则在不同领域或法律调整过程不同阶段的具体化，具体原则的适用必须以基本原则为指导，而基本原则的要求也只有通过大量的具体原则才能在不同领域中获取体现。
2、从原则的普遍性和稳定性的角度分：公理性原则—从一定形态的社会关系本质中产生出来，得到社会成员广泛公认并被奉为法律准则的公理。政策性原则—是国家在管理社会事务的过程中为实现一定目标而做出并被确认为法律准则的政治决策。
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