2017年司法考试民法章节讲义：代理权
导语：代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权并不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。
一、代理权的概念
1、代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。
2、代理权并不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。
二、代理权的发生
1、法定代理权的取得
法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。
△这种事实既可以是民法通则规定的亲属或其他具备资格的自然人、社会组织，也可以是在有该资格的人发生争议时，由有指定权的机关选定，或由法院判决指定。
2、委托代理权的取得
(1)委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为。
▲授权行为相当重要。重大事务的授权，以用书面形式为妥。
A、用书面形式授权即签署授权委托书，授权委托书应当记载代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限及期限。
△民法通则第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
B、建立委托代理关系的更审慎方式是订立委托合同，通过合同，规定双方权利义务，代理人取得代理权。有书面授权委托合同，就无需单独的授权委托书。
(2)授权行为与基础关系的区别：
A、性质不同。授权行为是单方民事法律行为，基础关系如委托、雇佣等均是契约，属双方民事法律行为;
B、效果不同。授权行为发生代理权，代理人行使代理权得与第三人为民事法律行为并由本人承受该行为效果，契约关系只对缔约的当事人有效，受托人与他人之行为并不当然对本人生效;
C、授权行为是独立的民事法律行为，并不以基础关系为必要。
三、代理权的授予
1、授予之代理权范围
在法定代理，代理权的内容与范围应以法律规定为准;在委托代理，应以授权行为的意思表示确定。
代理权的授予与代理权的范围有关联，也就是代理权的范围通常以代理权之授予行为作为判断标准。
(1)授权范围仅及于特定法律行为的，属于特别代理，代理人只能就该特别事项为代理;
(2)授权范围及于某类事项，属于类别代理，代理人可就授权的这一类事务行使代理权;
(3)代理人在授权范围内，有代理一切法律行为的，属于概括代理，也称全权代理;
(4)若代理人有数人的
A、各代理人之代理事项不交叉的，除有特别约定外，各代理人为独立代理;
B、事项有交叉的，为共同代理，除有特别约定外，各代理人仅就自己的代理行为负责，不负连带责任。
2、授予代理权之方式
根据意思自治原则，代理权以何种方式授予，由当事人自行确定，民法通则第65条第1款规定：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
3、代理权授予不明的责任
代理权授予不明，如究竟是特别代理还是概括代理，是法律要特别规定的事项。我国民法通则第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。对代理权授予不明的，在本人负担责任外，代理人也要负补充连带责任，显然实行意思他治。
四、代理权行使的规则
代理权是整个代理关系的基础，代理人之所以能代替被代理人实施法律行为，就在于代理人拥有代理权。代理人在行使代理权时，应当遵循一些基本规则：
1、代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得擅自扩大、变更代理权限。
代理人超越代理或变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。
2、代理行为应当合法。
如果代理人知道被委托代理的'事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任。
3、代理人应亲自行使代理权，不得转托他人代理。
无论何种性质的代理，代理人都应当亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。
4、行使代理权须尽到职责要求。
代理人对被代理人应诚实守信，在处理代理事务时，应以善良管理人或与处理自己事务同样的注意进行。实施代理行为，代理人不得与他人恶意串通损害被代理人利益，否则，将与他人一起向被代理人承担连带责任。
五、滥用代理权之禁止
1、滥用代理权的概念
A、滥用代理权，是代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行使代理权。
B、滥用代理权，与无权代理、越权代理不同：
a、滥用代理权，是有权代理，代理人的代理行为仍在代理权范围内。越权行为构成无权代理，不适用滥用代理权。
b、滥用代理权导致本人的损害，即滥用代理权的结果是本人受害，而代理人或第三人受益。如果本人受损害非滥用代理权所致，则也不能适用滥用代理权。无权代理的着重在代理权，而非代理效果，因为无权代理行为的效果，有可能是对本人有利的，也有可能是对本人不利的，但纵使对本人有利，本人也有权拒绝接受该效果。
2、滥用代理权的类型
(1)自己代理
代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。代理关系特征之一在于，它是代理人与被代理人、相对人的三方关系，必须有第三人的存在。而在自己代理中，代理人同时以自己的名义和被代理人的名义在自己和被代理人之间进行民事活动，没有意思表示的一致。因此自己代理属于滥用代理权的行为。
△但自己代理在交易习惯或当事人允诺时，也可以予以必要的弹性。
(2)双方代理
同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。在双方代理中，被代理人的意志与第三人的意志集中于代理人自己一人，不存在双方意思表示。同自己代理一样，双方代理有违代理原则，因此双方代理属于滥用代理权的行为。
(3)代理人和第三人恶意串通
代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。
△对于自己代理和双方代理，在各国实践中，均将代理人订立的合同作为效力待定的合同对待，其合同效力取决于被代理人的追认与拒绝。
六、代理权的终止
1、代理权终止的共同原因
(1)代理人死亡或法人消灭。
代理人死亡或作为代理人的法人消灭，代理权失去承担人，当然消灭。
(2)代理人丧失民事行为能力。
代理人以完全民事行为能力为条件，丧失民事行为能力肯定无法担当代理职责，代理权也终止。
(3)本人死亡或法人消灭。
代理权是本人与代理人之间的关系，两者之中任何一方人格消灭，代理权理应终止。
△但自然人死亡或法人消灭是个事件，代理人有可能不知，或终止代理对本人不利。为保护本人之利益，最高人民法院《民通意见》第82条规定了四种例外：被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：
A、代理人不知道被代理人死亡的;
B、被代理人的继承人均予承认的;
C、被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;
D、在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
2、委托代理终止的特别原因
(1)代理事务完成，代理已无存在的必要。
(2)授权行为附有终期的，期限届满，代理权终止。
(3)代理权撤回。代理权撤回是本人直接终止代理权的意思表示。民法通则第69条第2项谓之“被代理人取消委托”。授权行为如是向第三人表示的，撤回之意思表示也得告知第三人，或以公示方式(如将意思表示发表)进行。
(4)代理人辞去代理。辞去代理是代理人放弃代理权的意思表示。民法通则第69条第2项谓之“代理人辞去委托”。辞去代理属于单方民事法律行为，于意思表示通知本人时生效，至于辞去代理是否构成对原因行为的违反，在所不问。如律师辞去代理导致违反与本人的委托合同，辞去行为仍有效，本人可追究代理人的合同责任。
3、法定代理终止的特别原因
(1)本人取得或者恢复民事行为能力，这里应解释为本人取得完全行为能力;
(2)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;
(3)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
七、代理中的连带责任
由于代理关系涉及三方当事人，因此由于当事人无权代理、滥用代理权等行为，很容易产生其中的两方当事人共同承担民事责任的情形，这些民事责任往往是一种连带责任。现将代理中产生连带责任的情形归纳如下：
1、《民法通则》第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人与代理人向第三人承担连带责任。
2、《民法通则》第66条第3款规定：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
3、《民法通则》第66条第4款规定：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
4、《民法通则》第67条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
5、《民通意见》第81条规定：在转委托中，代理人转委托授权不明致第三人损失的，被代理人对第三人负责，有过错的转托代理人与代理人共同向被代理人承担连带责任。
6.《合同法》第409条规定：两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
△上述连带责任的掌握中，注意两点：一是在什么情况下需要承担连带责任;二是谁与谁承担连带责任。
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