国家司法考试考点：代理命题及考点分析

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国家司法考试考点：代理命题及考点分析

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国家司法考试考点：代理命题及考点分析

　　命题方式提示

　　本考点考查方式：判断某行为是否构成狭义的无权代理、表见代理和间接代理，特别注意最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(的相关规定。

　　基础知识概述

　　一、狭义的无权代理

　　(一)狭义无权代理概念

　　是不属于表见代理的未授权之代理、越权代理、代理权终止后的代理的情形。

　　1、未授权之无权代理。指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之代理。

　　2、越权之无权代理。指代理人超越代理权限范围而进行代理行为。

　　3、代理权消灭后之无权代理。指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后，仍以被代理人的名义进行的代理活动。

　　(二)狭义无权代理的效果

　　1、本人有追认权和拒绝权。

　　追认是本人接受无权代理之行为效果的意思表示。民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。无权代理经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝承认的，无权代理效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意思表示即生效，故属于形成权。

　　相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　2、相对人有催告权和撤销权。

　　催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示;撤销是相对人确认无权代理为无效的意思表示。催告权和撤销权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于无权代理行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也应有权利。否则，本人未知可否，相对人若信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用代理权的规定。

　　二、表见代理

　　表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。表见代理发生有权代理之效果，即由本人而非行为人负代理行为的效果。

　　表见代理可分为三种类型，即未予授权之表见代理、超越权限之表见代理和代理权终止之表见代理。

　　(一)分类

　　(1)未予授权之表见代理：本人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权，此时本人要对相对人承担实际授权人的责任。

　　1.本人以书面、口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。

　　2.本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。这些文书印鉴包括被代理人的印章、合同章、盖章的空白证明信、空白委托书、空白合同文书等。

　　3.本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。

　　4.允许他人作为自己的分支机构进行活动。

　　(2)超越权限之表见代理：代理人的代理权通常都有一定的限制，但这一限制不一定为相对人所知，如果表现在外的客观情况，能使善意相对人误以为行为人有代理权，与其为民事行为，就构成表见代理，由本人承担其后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。

　　1.本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托授权书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动，但相对人并不知情，这时，应构成表见代理，由本人承担其后果。

　　2.本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意定的授权范围，也成立表见代理。

　　(3)代理权终止之表见代理：本人与行为人曾有代理关系，但代理权已经终止或撤回后，本人未及时向外部公示，相对人并不知情。因此，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，其代理权的终止和撤回不得对抗善意相对人。

　　1.代理期间届满或代理事务完成后的代理。只要第三人不知道代理期间届满或代理事务完成这一情况，仍与代理人订立合同，则成立表见代理。

　　2.本人撤回委托后的代理。这时，本人应收回代理证书，通知第三人，或者发布代理权撤回的公告。如果本人没有这样做，致使相对人不知道代理权已不存在，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。

　　(二)法律要件

　　1.以本人名义为民事法律行为。

　　2.行为人无代理权。

　　3.须有使相对人信其有代理权的表征。这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同，也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由。所谓“信其有代理权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，是相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。比如：(a)无权代理人持有本人的介绍信、盖有本人公章的空白合同书;无权代理人持有本人的印章;(b)代理权终止后，本人未收回授权委托书，无权代理人继续持该授权委托书与相对人订立合同;(c)无权代理人与本人具有夫妻关系、父母子女关系、合伙关系、雇用关系，在特定情形下亦可认定权利外观的存在。

　　4.须相对人为善意。

　　5.须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。下列情形不能认定具有牵连性：(a)行为人私刻本人的公章、伪造本人的介绍信、合同书、授权委托书，并以此与相对人签订合同。(b)在本人的印章、合同书、介绍信等文件被盗后，本人已经在指定的报刊上以合理的方式作了公告，但行为人仍然以这些证明或文件与相对人订约。(c)行为人凭空捏造了一个单位，伪造该单位的企业名称并私刻该企业的公章与相对人订约，而事实上又真的存在这样一个企业。

　　(三)效果

　　1.发生有权代理的效果。本人不得行使无权代理之撤销权和其他抗辩权，对行为人表见代理的效果按有权代理承受。①相对人有权主张：表见代理发生与有权代理同样的法律效果，即主张合同有效。本人因遭受损失的，有权向无权代理人主张损害赔偿。②本人有权追认，追认是意思表示到达相对人，变成有权代理。

　　2.相对人有撤销权。表见代理旨在保护相对人利益，相对人对于表见代理应享有选择权。即可以按狭义无权代理，享有撤销权;亦可按表见代理，接受与本人的民事法律行为，与本人之间发生权利义务关系。

　　三、间接代理

　　(一)间接代理概念

　　受托人以自己的名义在代理权限的范围内为了被代理人利益，以自己的名义实施法律行为，处理委任事务，其效果间接或直接归属于委托人的代理。

　　(二)间接代理的分类

　　1、显名的间接代理：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

　　2、隐名的间接代理：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

　　例外：只约束被代理人和相对人。①被代理人行使介入权，但相对人知道代理人是被代理人的代理人时就不会订立合同的，被代理人无介入权。②相对人行使选择权，重新选择被代理人为合同相对人，但是一旦选择就不能再向代理人主张权利。

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