2017司法考试法理学第三章《法的演进》知识点
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一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系
从古到今，许多思想家、法学家对法的起源问题进行了探讨，提出了关于法的起源的各种学说，主要有：(1)神创说：这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。中世纪神学政治的鼻祖奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上席的永远的正义和永恒的法律，即神法;人法服从神法，是从神法派生出来的。中国古代也有类似的认识。(2)暴力说：这一学说认为法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。中国的法家代表人物韩非子就认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。(3)契约说：人类在进入政治社会之前处于自然状态，为了克服自然状态的缺陷或更好地生活，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。十七八世纪的古典自然法学者大部分都持此说。(4)发展说：具体包括两种：①人的能力发展说：随着社会的进化，人的能力有了发展，例如，火的作用，弓箭的发明等，财富有了增加，社会关系开始复杂，因而需要法。②精神发展说：黑格尔就认为绝对精神在自然界产生之前就已存在，绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。(5)合理管理说：许多法社会学者持此说，如美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。
马克思主义认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。
法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系，如神创说就与法的本质的神意论观点一致，是神学法学的主要内容;契约说则是自然法学派的观点，与法的本质的理性论观点紧密联系。
二、法产生的过程与标志
马克思主义认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。
随着生产力的发展，产品有了剩余，出现了私有制和阶级剥削，原始社会的氏族联盟和氏族习惯就为国家和法所代替。法的产生有着经济的、阶级的、社会的根源，同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社会的发展是分不开的。
(一)法产生的根源
1.私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。从法的最初起源看，正是私有制和商品经济的产生导致了法的产生。原始公社制度解体以前，生产资料是公有的，产品实行平均分配，当时没有形成各种脱离氏族而独立的不同利益的经济主体，个人与集体浑然一体。利益上的基本一致使他们只需依靠传统习惯就可以把经济关系调整好了。在原始社会后期，随着劳动生产率的提高，发生了三次社会大分工，出现了个人劳动产品的交换，逐渐促进了生产资料私有制的形成和发展，促进了财富向少数人的积累。后来到了父系氏族公社时期，随着公有制的解体，私有制的产生，出现了各种不同形式的所有制。在这些所有制的背后，存在着各种不同利益的集团，其中在对抗性的所有制经济关系中，还存在着两个对抗性的社会利益集团——奴隶主阶级和奴隶。各个不同利益的社会集团为了自身利益而进行着保护一种所有制和反对另一种所有制的斗争，这就使社会的经济秩序陷入混乱之中。如何才能调整这些经济关系呢?如何才能迫使广大劳动者——奴隶服从当时奴隶主所有制的劳动条件进行生产呢?靠原来的习惯显然是不行了。经济上占统治地位的奴隶主阶级为了维护自己赖以生存的经济条件，同时也是为了避免社会各集团在毫无限制的冲突和争夺中同归于尽，于是就根据本阶级的利益和意志，制定或认可一些特殊的并依靠国家强制力保证实施的行为规则，来维持社会秩序，以保护奴隶制经济的发展，限制甚至消灭那些不利于奴隶制发展的经济，这种特殊的社会规范就是法。可见，法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。
2.阶级的产生是法产生的阶级根源。原始社会母系氏族公社以前，人们的关系是平等、互助的关系，那时的习惯也是符合氏族公社全体成员利益的，人们能自觉遵守。后来到了父系氏族公社时期，随着公社制度的解体，私有制和阶级开始产生。私有制的发展促使私有者吸收更多的劳动者为其创造剩余产品，战俘不再
被杀死而是作为奴隶保留下来，奴隶制开始萌芽了，随着个体劳动发展成为普遍现象，产生了个体家庭私有制和子女继承制，社会逐渐向两极分化：一些氏族部落首领通过剥削和掠夺而成为贵族和奴隶主，而广大自由民由于货币、高利贷以及土地所有权和抵押的开始出现而沦为债务人’，进而沦为奴隶，社会逐渐分裂为奴隶主与奴隶、贵族与平民、剥削者与被剥削者，他们由于根本利益冲突而进行着不可调和的斗争。在这种情况下，原来的习惯已不能调整他们之间的矛盾和关系了，奴隶主阶级为了维护它的统治地位，除了组织国家镇压被剥削阶级的反抗外，还把它的阶级意志制定为法，把被统治阶级的活动约束在一定范围内，并调整统治阶级内部矛盾以及统治者与同盟者的关系。显然，这种维护统治阶级根本利益的特殊社会规范，没有国家强制力作后盾是不行的。私有制和阶级的形成需要有表现为凌驾于社会之上的力量来调整新的社会关系，需要一种特殊公共权力来确定和维护社会成员的权利和义务，于是法就应运而生了。可见，法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。
3.社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。
(二)法产生的主要标志
特殊公共权力系统即国家的产生、权利和义务观念的形成与法律诉讼和司法的出现是法产生的主要标志。
1.特殊公共权力系统即国家的产生。国家的产生彻底改变了社会规范的特征。在原始社会，社会规范即习惯是人们在共同生产和生活中自然形成的，是凭借氏族成员内心的信念、自幼养成的行为惯性以及氏族首领的威信来保证实施的，其作用的范围限于本氏族，而现在社会规范中的法则是国家这种凌驾于社会之上的特殊公共权力系统认可、制定、实行和用强制力保证实现的，法的适用范围则依国家权力所及的地域来界定。
2.权利和义务观念的形成。原始社会的习惯是从维护氏族生存的共同需要中形成的、世代沿袭并变成人们内在需要的行为模式。依习惯行事，是无所谓权利和义务的。现在，社会成员之间却形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别;其次，在利益(权利)和负担(义务)的分配上出现了不平等，即出现了特权;再次，在享有权利履行义务上出现了明显的差别，有的人(贵族和富人)仅享受权利，而大多数人仅承担义务。
3.法律诉讼和司法的出现。在原始社会，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，一般情况下由氏族成员即当事人自己自行解决，氏族之间的争端和冲突如边界争执、人身伤害、财产抢夺，则往往通过战争来解决。在法产生之后，一切当事人不能自行解决的严重冲突则通过法律诉讼来解决，由此出现了司法活动和不断专门化的司法机关。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇，使得们之间发生的争端可以通过非暴力方式解决，从而避免或极大地减少了给人类造成巨大灾难的恶性循环的暴力复仇现象，社会的发展建立在理性基础上。
(三)法与原始社会规范的主要区别
法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：两者都属于社会规范;都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力;都根源于一定的.社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定;都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。但两者又有根本的区别，主要表现在：
1.两者产生的方式不同。法是由国家制定或认可的;原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。
2.两者反映的利益和意志不同。法反映统治阶级的利益和意志;原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志。
3.两者保证实施的力量不同。法是以国家强制力保证实施的;原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威=信保证实施的。
4.两者适用的范围不同。法适用于国家主权所及的地域内的所有居民;原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。
三、法产生的一般规律
法的产生是一个长期的社会历史过程，有其独特的发展规律，这主要表现在以下几方面：
1.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。原始社会初期的社会调整往往是个别调整，即针对具体人、具体行为所进行的只适用一次的调整。当某些社会关系发展为经常性、较稳定的现象时，人们为提高效率、节约成本而为这一类社会关系提供行为模式，于是个别调整便发展为规范性调整，即统一的、反复适用的调整。以后随着社会的发展，社会形成两个利益对立的阶级，统治阶级需要一种特殊的社会规范来维护其利益，迫使社会成员按照统治阶级意行事，于是法的调整从一般的规范性调整中分离出来，法的调整逐渐成为社会关系的主要调整方式。法的调整的主体是政治社会中最具权威的组织——国家，国家创制法并保证法的实施。
2.法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。原始社会时期的社会规范主要是习惯，随着私有制和阶级的形成，习惯打上了阶级的烙印，具有了阶级性，逐渐转变为习惯法。统治阶级有选择地利用原有的习惯，由国家加以确认，使之成为对本阶级有利的社会规范，而赋予法的效力，从而形成最早的习惯法。随着社会关系的复杂化和社会文明的发展，国家机关根据一定的程序把体现统治阶级意志和利益的规范以明确的文字形式表现出来，逐渐产生了制定法。最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载。以后，国家适应社会需要主动地制定新的法律规范，制定法成为法的主要渊源。因此，法的产生过程，是一个由简单到复杂、由不完善到完善、由自发形成到自觉形成的长期发展过程。
3.法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。原始社会的习惯融道德、宗教等社会规范于一体，国家产生之初的习惯法与宗教规范、道德规范等没有明显的界限，三者相互渗透、浑然一体。随着社会的进化、法的发展成熟，法与道德、宗教规范开始分化，法在调整方式、手段、范围等方面自成一体、相对独立，在社会调整体系中占有独特的地位，发挥特殊的作用。
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