司法考试三卷《民法》专项练习题

司法考试三卷《民法》专项练习题

　　一、单项选择题

　　1.甲因为向乙索要借款未果，而向法院提起诉讼。在诉讼过程中向法院提交了乙跟他商量借钱事宜的亲笔信一封，这封信属于：( )

　　A.原始的直接证据

　　B.原始的间接证据

　　C.派生的直接证据

　　D.派生的间接证据

　　答案：B

　　解题思路：在本案中，乙向甲商量借钱的亲笔信单个证据并不能证明乙向甲借钱的事实，因此属于间接证据，AC两项是错误的乙向甲商量借钱的亲笔信直接来源于案件事实本身，应该属于原始证据，B项是答案：

　　2.王某与某出版社发生著作权纠纷，王某准备起诉该出版社。下列是关于证据保全的说法，其中正确的是：( )

　　A.王某在起诉前向人民法院申请证据保全，但没有提供担保，人民法院以没有提供担保为由拒绝受理该申请

　　B.在起诉前向人民法院申请证据保全后，在法院采取保全措施15日内不起诉，法院应当解除该保全措施

　　C.王某起诉后，在举证期限届满前3日向人民法院申请保全证据，法院接受该申请

　　D.人民法院在受理本案后，即使发现该出版社有转移证据的行为，也不能直接裁定采取证据保全措施

　　答案：B

　　解题思路：《著作权法》第51条规定，申请人申请证据保全时法院"可以"而非"必须"要求其提供担保，故A项人民法院拒绝接受申请的理由有误B选项正确根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第23条和《民事诉讼法》第74条的规定可知CD两项错误

　　3.关于证人的表述，下列哪一选项是正确的?( )

　　A.王某是未成年人，因此王某没有证人资格，不能作为证人

　　B.原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可

　　C.甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人

　　D.李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面证言，该书面证言能够代替证人出庭作证

　　答案：C

　　解题思路：C项表述即"证人优先"规则，若证人身份与其他诉讼中身份冲突时，则证人身份优先

　　4.关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的?( )

　　A.一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据

　　B.传来证据有可能是直接证据

　　C.证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据

　　D.诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证

　　答案：B

　　5.下列哪项证据可以单独作为认定案件事实的证据?( )

　　A.当事人袁某的同事李某向法院作出的有利于袁某的证言

　　B.原告陈某向法院提交的其采用偷录方法录下的用以证明被告刘某欠其2万元人民币的录音带，该录音带部分关键词的录音听不清楚

　　C.证人因重病住院治疗，提交了一份书面证言，被告对其内容没能作出有效的反驳

　　D.原告提出的字迹清晰的合同文书复印件，但该合同文书的原件已丢失，且被告不承认其与原告存在该合同文书复印件所表述的法律关系

　　答案：C

　　二、多项选择题

　　6.张某在购买电饭煲时，阅读了其包装上的性能说明，感觉不错，遂买下，后在使用过程中发生产品质量问题，引起争议，该电饭煲的包装可以作为下列哪些种类的证据被法院采纳?( )

　　A.书证

　　B.物证

　　C.鉴定结沦

　　D.视听资料

　　答案：AB

　　解题思路：电饭煲的包装可以证明消费者购买该商品的事实，因此，可作为物证同时，电饭煲的包装可以证明消费者购卖该电饭煲的事实

　　7.下列证据属于鉴定结论的有：( )

　　A.婚姻登记部门对当事人采取不合法手段而取得结婚证的情况说明

　　B.建设工程专家对某大楼造价的评估

　　C.某案中对母牛和小牛所作的亲子鉴定

　　D.有关部门对被告是否患有精神病的鉴定

　　答案：BCD

　　解题思路：理由：A并不是专业人员利用专业知识对专门性问题所作的分析和鉴别，所以不是鉴定结论

　　8.当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：( )

　　A.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的

　　B.鉴定程序严重违法的

　　C.鉴定结论明显依据不足的

　　D.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形

　　答案：ABCD

　　解题思路：根据《民事证据规定》第27条的规定可得出答案：

　　9.张鹏在下班回家途中被一狼狗咬伤，医疗费和误工损失共达2500元。张鹏向该狼狗饲养人刘明索赔未果，遂诉至法院，要求刘明赔偿其损失。下列证据中，哪些证据属于本证?( )

　　A.张鹏提出的伤口的照片和医院的诊断书

　　B.刘明拒不承认是他的狗咬伤张鹏

　　C.刘明所作其狼狗之所以咬伤张鹏，是因为张鹏故意殴打其狼狗造成的陈述

　　D.刘明提出一份证人证言，证明张鹏的伤不是其狼狗咬伤

　　答案：AC

　　解题思路：张鹏提出伤口的照片和医院的诊断书属于证明侵害事实存在的举证行为，照片和诊断书属于本证，故A正确C项事实由刘明负证明责任，属于本证，故正确而刘明提出的证据是为了否定损害事实与侵害行为之间有因果关系，这一事实应当由张鹏负举证责任，刘明举出的证人证言是反证，而不是本证，故D不正确B项是反驳而不是反证，故不正确

　　10.冯某诉陈某人身伤害一案中，下列哪些人可以作为证人出庭作证?( )

　　A.本案的人民陪审员马某当时路过现场，目睹了两人打架的全过程

　　B.冯某申请法庭传唤目击者之一孙某出庭作证，孙某为聋哑人

　　C.冯某9岁的儿子目睹了陈某殴打他的父亲

　　D.黄某是冯某的邻居，也是冯某的委托代理人，欲证明陈某曾扬言要报复冯某

　　答案：BC

　　解题思路：审判员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员不能在本案中作为证人，A项错误;根据《民事证据规定》第53条和第57条的规定可知BC项正确诉讼代理人不能在一个案件中既作代理人又作证人，所以D项不应选

　　三、不定项选择题

　　(11-12题共用题干)

　　恒业公司因合同纠纷，向人民法院起诉同庆公司。恒业公司在起诉状中声称，恒业公司与同庆公司于2010年5月签订的买卖合同是无效合同，同庆公司不能依据一份无效合同要求恒业公司履行合同义务。人民法院受理了此案件，并向被告同庆公司送达应诉通知书。被告在答辩状中声称这份合同是合法有效的。根据上述案情，请回答以下问题：

　　11.原告和被告对下列哪些事实负举证责任?( )

　　A.原告应当对原告与被告确实签订过这份合同承担举证责任

　　B.原告应当对双方签订的这份合同符合无效合同的条件承担举证责任

　　C.被告应当对原告与被告确实签订过这份合同承担举证责任

　　D.被告应当对这份合同符合生效要件承担证明责任

　　12.恒业公司在一审时已经掌握了一份关键证据，但由于担心地方保护主义，故未在一审中提出。结果原告败诉，在上诉期限内提起上诉，并向二审法院提出了该证据，下列做法不正确的是：( )

　　A.二审法院对该证据不予采纳

　　B.二审法院以出现新的证据为由，发回重审

　　C.发回重审后，同庆公司由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失应由恒业公司承担

　　D.原审裁判属于错误裁判案件

　　答案：:11.BCD;12.BCD

　　解题思路：

　　1.本题考查证明责任的分配根据"谁主张、谁举证"的原则，原告的请求是确认合同无效，B项正确被告的请求是合同有效，因此应当选CD项

　　2.根据《民事证据规定》第41条的规定，二审程序中的"新的证据"包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据因此恒业公司向二审法院提交的证据不属于"新的证据"根据《民事证据规定》第43条和第46条的规定可知A选项正确，BCD选项错误

　　四、案例分析题

　　13.赵立国与余庆华合伙承包村里的水塘养虾。水塘上游有一家集体造纸厂。2009年5月，赵立国、余庆华二人向水塘投放虾苗2万尾。投放后赵、余二人精心管理，日夜看护。10天后，二人发现塘内有少最的死虾出现，当即捞起部分死虾送造纸厂与其交涉。造纸厂派人到现场了解情况。经双方估算，塘内漂浮和打捞上岸的死虾约5000尾。厂方把死虾送市商品检验处化验，化验结论是虾苗死亡可能是被排出的废水毒死，但不能肯定。市环保部门对造纸厂排出废水的检验结果是该厂排出的废水量没有超过国家规定的排污标准。由于赵、余二人与造纸厂之间关于赔偿问题不能达成一致意见，二人遂向法院起诉，要求赔偿损失。在举证期间内，原告赵立国、余庆华二人提供的证据材料有：

　　(1)2009年5月10日购买2万尾虾的发票，发票载明了单价及总金额;

　　(2)原告与村里签订的承包合同;

　　(3)估算死虾5000尾的书面材料，原告及被告派到现场查看人员都在上面有签名;

　　(4)赔偿费用一览表及计算方法;

　　(5)李某的证言，证明在送检过程中商品检验处的检验员蔡某与厂方有过两次私下的接触。李某后到庭作证。

　　被告造纸厂不同意赔偿，提出了以下证据材料：

　　(1)市商品检验处的化验报告;

　　(2)市环保部门的检验报告。在诉讼过程中，原告提出申请重新鉴定虾的死亡原因，法院指定由省级有关部门作出了新的鉴定结论。

　　问题：

　　(1)原告应对哪些事实负举证责任?

　　(2)本案涉及了哪些法定的证据种类?

　　(3)如果被告提出的证据均真实，能否反驳原告的诉讼请求?

　　(4)本案审理过程中，如果双方当事人要提出新证据，应如何确定提出的期限?

　　(5)原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定?

　　答案：

　　(1)原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生，也即原告需证明造纸厂有排污的行为和自己的虾苗非正常死亡。前者排污水的行为是众所周知的事实无须证明，而后者由原告提供的书面证据即可证明。

　　(2)本案涉及的证据种类有书证、证人证言和鉴定结论。

　　(3)即使被告提供的证据全部真实，也不能反驳原告的诉讼请求。被告应当就其具有法定的免责事由以及本厂的排污行为与虾苗的死亡不存在因果关系提供证据予以证明。被告第一个证据，只是不能肯定排污与虾的死亡有因果关系，但不能证明不存在因果关系;第二个证据虽然说明工厂排污没有超标，但同样不是法律规定的免责事由。

　　(4)当事人在一审中提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出;当事人在二审程序中提供新的证据，应当在二审开庭前或者开庭时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

　　(5)根据《民事证据规定》，原告的做法符合有关法律规定。本案中，原告提出了相应的证据(鉴定人员有徇私和舞弊的嫌疑)，可能构成鉴定程序违法的原因之一，因此在开庭后原告提出重新鉴定符合相关司法解释的规定。

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