辅警犯罪认定难点及解决方法

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辅警犯罪认定难点及解决方法

随着我国城镇化的加剧，社会正处于转型的剧变时期，各种矛盾凸显，违法犯罪高居不下，社会治安维护任务繁重，现有警力已无法满足人民群众对安全的需要。作为弥补警力不足、强化社会管理的重要力量，辅警的存在是必要的。实践中治安巡防、安全保卫等大量工作由辅警承担。然而，近年来不断出现的辅警违法犯罪，严重损害了警方执法的公信力，成为加剧社会矛盾的因素之一。当前我

①国辅警制度中存在着辅警法律身份不明、管理混乱等诸多问题，我们将以阐述辅警的“渎职”犯罪认

定入手，进而详述辅警现存的主要矛盾，从短期、中期、长期寻求解决辅警的法律地位的不同途径。

一、一起案例引起的思考

A、B为某派出所的辅警人员。2011年某日下午，二人在对一盗车团伙进行摸排过程中，发现扒窃犯C，遂上前对C进行搜身，搜得赃物手机一部（价值人民币4900元），二人还采用戴手铐、喷辣椒水、亮“警官证”等行为控制C。后在将C带回某派出所的途中，二人扣下C的赃物手机后将C放收稿日期：2012-08-29

作者简介：赵煜（1984-），女，南京人，汉族，南京大学法学院2017级在职法律硕士研究生，南京市人民检-察-院公诉

一处助理检查员；杜宣（1984-），男，南昌人，汉族，南京市人民检-察-院法律政策研究室助理检查员，南京，

210004。

①辅警犯罪种类多样，包括普通刑事犯罪、利用辅警身份在履行职务过程中的“渎职”犯罪。由于辅警的普通刑事犯罪的认定及适用法律不存在争议，而辅警“渎职”犯罪属于当前司法实践疑难、认定存争议并具典型性的犯罪，故本文主要探讨辅警“渎职”犯罪。

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走。之后，二人未向所在派出所汇报也未上交手机。次日下午C报案称被A、B二人抢劫。第三天，

A、B二人被公安机关抓获，并从A身上搜查到赃物手机。

司法实践中，对A、B二人行为能否构成徇私枉法罪存在较大争议。一种意见认为，辅警A、B不属于在编警-察，无单独执法权，仅从事相关辅助性工作，不是国家司法工作人员，不能成为徇私枉法罪的主体。二人实施的搜身、喷辣椒水等一系列行为不具有执行公务的性质，二人不构成徇私枉法罪。第二种意见认为，辅警虽不是在编警-察，公安机关内部规范也有辅警无单独执法权的规定，但实践中大量存在辅警辅助警-察或单独实施维护社会治安、抓捕犯罪分子等具有执行公务性质的行为，实际是代表公安机关行使职权，具有一定的执法权，根据相关法律规定及立法精神，应将辅警视为司法工作人员，符合徇私枉法罪的主体要件。本案中辅警A、B实施的搜身、戴手铐等行为明显具有执行公务的性质。故二人私放盗窃犯C的行为属于明知是犯罪的人而故意包庇使他免追诉的行为，依法构成徇私枉法罪。笔者认同第二种观点。但是为何会出现对辅警A、B二人行为的定性两种截然相反的观点，值得反思。

二、当前认定辅警“渎职”犯罪主体的难点

辅警的“渎职”犯罪定性产生争议的根源是辅警法律主体身份不明。辅警主体身份的模糊，导致辅警职责不明、甚至辅警的不作为或乱作为难以得到有效的刑法规制。辅警法律身份不明的尴尬状态是由众多因素造成，主要有三个方面矛盾造成。

（一）辅警长期客观存在与法律缺失之间的矛盾

当前，辅警存在于各地各级公安机关，数量通常超过警-察数倍，如杭州市公安局余杭分局2017年共有民-警781人，同期有辅警3610名①。追溯辅警发展历史可知辅警早已存在，我国正式意义上辅

②协警是应对改革开放后流动人口大量增加而带来的治安压力的产物。辅警实际承担着警-察大量的日

常工作，除例行巡逻等正常维护治安的工作外，还担负部分行政（刑事）执法工作，极大地缓解警力的不足，对维护社会治安稳定、保护人民财产安全起到不可或缺的作用。1991年全国人大颁布的《关于加强社会治安综合管理的决定》第5条规定：“建立群众性自防自治活动和警民-联防活动……。地方各级人民政府要切实加强对群众性治安保卫组织的指导和监督。治安保卫组织应严格依法办事，保护公民的合法权益”。该决定是国内首次从法律层面承认早期辅警的成立，但无更细致的规定，此后也未再有有关辅警的法律规定。可以说，我国长期以来未有明确的关于辅警主体身份定位的法律规定，辅警在法律上没有任何“名分”。法律的长期缺失，导致了辅警身份的尴尬，不仅严重削弱了辅警职业的归属感、认同感，更使得辅警履职的正当性、合理性及合法性缺乏法律根据，辅警的工作亦容易受到民众的质疑和否定。

（二）现有辅警制度混乱、缺失与规范化管理的现实需求之间的矛盾

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因辅警无法律上的“身份”，有些地方政府及公安机关便以制度规范来明确辅警的范围、工作职责、纪律、报酬等内容。如，2017年《舟山市辅警队伍管理暂行规定》、2017年南京市建邺区政法委《关于社区辅警管理使用有关规定》、2012年宁波市政府《关于进一步加强公安协辅警队伍建设的意见》等。这些制度规范主要存在三个方面的问题。

1．现存辅警制度对辅警的称谓、范围界定错乱。各地辅警制度中对辅警的界定不同。有的明确辅警的范围，有的概括性称谓辅警而未对辅警下定义或界定范围。辅警称谓也不尽相同，有的称辅警、有的称协警，还有的称保安队员等。称谓上、范围界定的混乱凸显了辅警制度中对辅警定位不准、权①《余杭公安率先推行协辅警队伍规范化建设》，大众网，2012年4月12日访问。

②朱振甫、杜剑虹、张应立：《辅协警问题研究》，《公安研究》2017年第9期。

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利义务不清、职能不明的缺陷。

2．现存辅警制度文件法律层级较低。现在全国范围内的有关辅警制度文件总体较少，尚无以省为单位制定辅警制度文件，现在各地出台与辅警相关制度的制定主体不一，也均属于低阶位效力的规范性文件，难以在刑法层面适用，亦不可能作为审判依据。。如前文所举的规范性文件，有政府出台的，有政法委牵头制定的，也有县级公安机关制定的。而有关辅警制度名称也混乱，有的称暂行规定，有的称意见，有的称管理制度等，还有的是以内部会议、领导批示的形式来强化辅警的管理。

3．现存辅警制度文件的内容混乱。一是有的制度内容本身自相矛盾。如，2017年晋城市公安局城区分局《辅警人员协助执法管理规定》第6条中明确辅警人员不具有执法主体资格，没有执法权；而该条第（七）项中提到不得进行其他非职责范围内的执法执勤活动，又可理解为“辅警可进行职责范围内的执法执勤活动”，显然条文内容自身是矛盾的。二是有的规定内容本身是非法的。如，2004年《海安县公安局辅警人员管理制度》第四章第6条对辅警的职责规定中第5款“法律、法规、行政法规规定的其他职责”，而我国并没有关于辅警的法律、法规，该规定本身是违法的。三是各地辅警制度内容差别较大。有的规定很简单，如，南京市建邺区政法委《关于社区辅警管理使用有关规定》，只从合同的签订、工资待遇、日常管理、主要职责等四方面作了简单的规定；有的规定非常笼统原则，如，2017年《滁州市人民政府关于规范公安机关社会治安辅助人员管理适用工作的通知》仅是概括性规定，未有详细的条款规定。也有的规定较为详细，如，2017年《舟山市辅警队伍管理暂行规定》从辅警的职责、纪律、招收录用、组织管理等方面作出较为详细的规定。多数规定注重强调辅警的工作要求、纪律及管理等内容，而未关注或少关注维护辅警权益、权力授予与责任追究等内容，而权利和义务的不对等，使得对辅警适用刑法追究其“渎职”行为显得罪责刑不相一致。

（三）辅警队伍整体素质不高与辅警实际承担的社会管理职能要求之间的矛盾

一方面，我国辅警总体数量庞大，队伍整体素质不高且难以提高。辅警职业具有的风险大、待遇差、任务重等特点，这决定了现有制度下很难吸引高素质人才进入辅警队伍。各地辅警招录条件门槛设置较低，有的只要求初中文化、身体健康、无犯罪记录符合年龄条件即可，近年来招录条件设置虽有所提升，但总体上仍是不高。而另一方面，辅警实际行使着有限的警-察权。实践中，部分辅警配合民-警从事治安巡逻、安全保卫、交通管理等一线工作，甚至在部分刑事案件的侦查工作中行使侦查权。警-察权的行使需要行使人具备专业的法律职业素养，而这一要求与现状中辅警素质不高的矛盾长期存在。公共权力的行使必然要受到严格的监督，才能保证权力行使的正当性，如不能适用刑法规制辅警“渎职”行为，则是对此类行为社会危害性的漠视。

三、辅警“渎职”犯罪解决方法的思考

（一）辅警“渎职”犯罪认定的思路和方法

在法律缺失的前提下，根据法理、现行法律规定及司法解释，运用刑法解释的方式解决辅警刑法主体身份的定位，是目前切实可行且有效的思路和方法。“辅警”非法律用语，是学术用语，是指在编警力外、直接协助在编警-察履行各种职能的辅助力量，性质属在编警力外的辅警警力。①辅警“渎职”犯罪认定的关键，在于辅警刑法的主体性质及其执行职务是否具有执行公务的性质的认定。

1．认定国家工作人员应以公务论。《刑法》第93条明确了认定国家工作人员的关键在于是否实际从事公务。全国人大会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》第三款明确规定“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪行为的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。全国人大会《关①杨雪：《辅警执法权问题研究》，《湖南警-察学院学报》2011年第2期。

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于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，应属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。两个立法解释明显体现“公务论”。司法解释亦采用了“公务论”，如，2000年9月最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的答复》中明确了上述两类人员在受委托履行或承担监管职责的，由于严重不负责任，致使在押人员逃脱造成严重后果的，构成失职致使在押人员脱逃罪。2017年7月最高人民检-察-院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确了“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员”等。

2．正确理解公务的本质。公务主要表现为与职权相联系的公共事务及监督、管理国有财产的职务活动。首先，从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。其次，从活动的内容看，从事的公务是属于公共事务。是否认定为“从事公务”，应当注重考虑以下三个方面的因素：一是是否以国家或集体名义进行的，二是从事的行为是否涉及公权力的行使，三是从事的行为是否涉及公众权益。

3．整体看待辅警的活动是否具有公务性质。辅警是否能成为刑法上的准国家工作人员，关键是要看其在履职期间的活动是否具有公务性质。结合前述案例，辅警A、B系在执行进行摸排盗窃团伙的任务途中，此任务具有明确的公务特性。两人后续行为与摸排职务行为有直接联系的，且行为所处理的事务涉及公众利益的，属于国家事务或集体事务的范围，具有执行公务的性质，是执行公务的行为，可视为代表公安机关执行公务的行为，故A、B可视为司法工作人员（准国家工作人员），符合刑法上主体要件。

笔者认为，当前司法机关应以现行法律及司法解释为基础，切实运用合理的法律解释方法，整体评价辅警的“渎职”犯罪行为，在此基础上认定辅警准国家工作人员的刑法身份，统一司法认识，可以暂时解决司法实践中对辅警能否成为“渎职”犯罪主体的认定分歧。

（二）我国辅警制度与法律建设的思考

运用法理分析得出符合司法实践要求的结论，但并非长远之计。笔者认为，为更有效地统一司法认识和平衡地区执法差异，亟需以制度建设规范辅警的管理，以明确辅警的法律主体地位。

1．整理、规范国内现有相关辅警制度，以省为主体单位制定适用全省范围的辅警制度。考虑地区差异和执法尺度的统一性、平衡性，在近期从省级层面规范辅警制度较为适宜可行。

第一，清查各地各部门已制定并在执行的辅警相关制度文件，对之综合分析对比，并采用多种方式进行切合实际的专题调研并形成分析报告。第二，整理各地正执行的规定。对内容混乱、违反上位法的文件予以清理；对规定较为全面、能有效运行的制度进行总结推广；对内容不全面的制度予以完善。第三，尽快以省为主体单位制定适用全省范围内的辅警制度。这一制度应从概念、范围、权责和义务、招录和培训、建制和管理等方面作出规范化的规定。

2．公安部出台制定《辅警条例》，以部门规章的形式在全国范围内来明确辅警的法律身份，规范辅警管理。在各省或地级市制定和实施辅警制度规范的基础上，公安部应对各省市辅警规范制度的运行情况作充分调研，全面掌握各省市辅警制度运行的情况，尽早统筹出台切实可行的适应全国的《辅警条例》。

有观点认为，现阶段急需的是制定专门法律《辅警法》，而不是制定部门规章《辅警条例》。十一届全国人大四次会议上，有30名全国人大代表提出议案，制定协警（辅警）法，公安部支持这一议案。但全国人大内务司法认为，协警属于公安机关辅警人员，不具有公安民-警身份和执法资格，对其使用和管理是公安内部事务，可以通过制定部门规章解决，可不制定专门法律。①笔者认为，在现阶段，我①http://www,http://www.oh100.com，法制网——法制日报，2012年4月5日访问。-24-

国可由国务院制定行政法规《辅警条例》或国务院授权公安部在严格遵守《立法法》和《人民-警-察法》之前提下制定《辅警规章》，暂时没有必要、也不具备条件由全国人大及其会制定有关辅警的法律。

其理由如下：一是内容合法性。《辅警条例》或《辅警规章》的内容可以暂时回避《立法法》规定的法律保留内容。①辅警制度中涉及到行使司法权力的部分可在严格遵守《宪法》、《立法法》、《人民-警-察法》之下规定其行使权力的辅助性质。辅警制度中如职责、地位、管理、条件、录用、培训、考核、报酬等是不涉及法律保留内容的。二是实践操作性。采用自下而上、法律效力位阶从低至高的立法模式，易制定出符合辅警实际且可操作的法规或规章制度。在各省、市（地级）制定、实施辅警制度的前提下，再制定适用全国范围的辅警规章制度，是对已生效辅警制度的总结、提升和推广，符合当前我国辅警的实际。三是效率性和灵活性。一方面，制定和修改部门规章制度的程序简便于全国人大或全国人大会立法；另一方面，规章制度试行之后再上升到立法层面，可以更好的总结试行中出现的问题，为全国统一立法积累经验。

3．适时修改《人民-警-察法》，从法律层面明确辅警的法律地位。在辅警制度规范化的同时，从法律层面真正解决辅警的法律主体地位，确保辅警的各项职责做到有法可依、有章可循。只有从法律上进行立法，才能从根本上解决辅警法律身份这一问题。而修改《人民-警-察法》是较为合适的方法。

其一，立法的必要性。涉及刑事执法权的制度内容根本上需要法律的确认，实践中辅警在辅助警-察从事安全保卫、治安寻访等工作客观上具有了有限的刑事执法权。而这一权力仍需要法律来赋予才更显得名正言顺。需要特别提出的是，在修改《人民-警-察法》时，应采取列举方式来明确辅警在何种情况下具有执法资格，并详细列举辅警可以行使哪几种带有执法性质的行为。

其二，修改《人民-警-察法》的必要性。由于《人民-警-察法》未规定辅警具有执法资格，部分地区公安机关仍以此作为否认辅警客观具有的执法资格的事实，推卸责任，引起法律适用的争议。修改《人民-警-察法》可以直接解决此矛盾点，也无需考虑新旧法律的冲突问题。

其三，修改更具有经济性和实效性。通过修改《人民-警-察法》明确法律主体地位，即可解决辅警当前存在的根本问题，除此以外的问题是可以通过规章制度可以解决的，因而没有必要制定新的《辅警法》。制定一部全新的法律，不仅要动用大量的人力、物力，也需要漫长的制定过程，不符合经济原则。同时，在当前法律繁多的法制体系，制定一部新的法律会使体系更为繁杂而不是全面。相比较《人民-警-察法》已适用多年，司法实践和普通民众对此有了较为深刻的理解和适用效果，进行修改无需化太多的人力和物力，修改后较易为人们所接受和理解，实效性强于制定新法。

[责任编辑：尹瑾]

①《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检-察-院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民争执权利的剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第9条规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

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