工程安全保证金制度

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工程安全保证金制度

建设工程保证金可以说是考验承包人实力的第一道关。工程实务中，承包人要想参与工程竞争进而成功承揽项目，第一个问题恐怕是要解决工程保证金的问题。因为工程实务中，无论你参与投标、从总包单位分包专业工程或劳务作业，工程保证金都是绕不过去的一个话题。我国正大力提倡和推广工程建设担保机制，从而为解决工程保证金的问题提供了尝试性和可供选择的参考。但由于我国法律对工程保证金的具体实务问题规定的不是非常明确，引起工程实务中认识不一，发包人、承（分）包人、律师、法官各有各的理解，不同的理解导致不同的操作结果。本人试结合国家现行的法律、政策以及实务中遇到的案例，对工程保证金的法律实务问题简单谈点个人理解。

工程安全保证金制度

一、建设工程保证金的种类及法律含义

梳理我国现行法律、政策规定和归纳工程实务中的一般做法，我国现行工程建设中的保证金种类主要有如下三种：

1、投标保证金

针对《招标投标法》出台后招投标实务中的具体情况，我国一系列国家政策细化规定了投标保证金制度，且招投标实务中也广泛运用了投标保证金制度。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》第25条规定：“招标文件中应当明确投标保证金金额。”《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金。……投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提供投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。”国务院行政法规《招标投标法实施条例》第26条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不能得超过招标项目估算价的2%，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”

综上，可以认为我国已经确立了投标保证金的法律制度。根据招投标实务情况来看，投标保证金主要是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。设置该制度的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约，以防止其中标后的不诚信行为（比如不签合同）给招标人造成损失、从而在一定程度上保障招标人的权利。投标保证金主要存在于招投标阶段，定标后，没有中标的投标人提交的投标保证金，招标人应当返还。

2、履约保证金

《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”通常，上述两条法律规定被普遍认为是我国确立了履约保证金的法律制度。

根据《招标投标法》的规定和工程实务中的做法，履约保证金主要是在签定合同后投标人按照招标文件的要求向招标人提交的一笔款项。目的是为了在施工过程中对承包人进行制约，以弥补其违约行为给发包人造成的损失。履约保证金主要存在于合同履行阶段（工程实务中一般自合同签定后至竣工验收合格之日止）。

3、质量保证（保修）金（简称“质保金”）

根据《建筑工程质量保证金管理办法》的规定，质保金是发、承包人在合同中约定扣留工程款中的一部分资金，以确保承包人在工程缺陷责任期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般存在于工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满或者质保金返还期限届至之日。

根据以上法律性规定可以总结建设工程保证金的法律含义为，建设工程保证金是指为确立合同双方的权利义务，在建设工程的不同阶段（招投标期间、工程施工建设期间、工程缺陷责任（合同约定）期间），特定义务主体（投标人、承包人、保修义务人）向特定权利主体（招标人、发包人、保修权利人）所提交的具有特定性质和目的的金钱之债，收取建设工程保证金一方为债权人，交纳建设工程保证金一方为债务人。以上三种类型的工程保证金，其法律性质有所不同，在不同阶段有不同的处理规则。工程实务中，这三者一般有个转化过程，投标人在招投标阶段交纳了投标保证金并中标后，其投标保证金一般转化为履约保证金或其一部分；工程竣工验收合格后，履约保证金或其一部分一般转化为质保金。工程实务中，随着保证金性质的转化，也产生过一些法律上的纠纷。

二、建设工程保证金的法律性质

《担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”同法第63条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第208条也规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”

根据上述二法的规定，我们可以对建设工程保证金的法律性质作一点探析：建设工程合同属于特殊的承揽合同，而建设工程保证金之债是为担保建设工程合同的履行而在特定的债权人和债务人之间确立的一种法律关系，建设工程保证金的法律性质可以看作是担保之债中质权的质物。理由是：

第一，建设工程保证金的目的是担保建设工程合同的履行。在招投标阶段，投标保证金是为了担保投标人在招投标期间履行招标文件规定的义务、并在中标后与招标人签定合同、确立双方在建设工程合同中的权利义务；履约保证金是为了担保承包人在工程施工建设过程中履行其合同根本义务（质量、工期、安全）；质保金是为了担保保修义务人合同（保修协议书）约定的保修责任的落实。因此，建设工程保证金制度的确立是发轫于工程建设担保的初衷，其具有担保性质。

第二，建设工程保证金的用途是特定的。工程实务中，投标保证金是用于特定的招投标程序，比如成都市发改委、成都市建委就针对投标保证金发出了《关于成都市国家投资工程建设项目投标保证金实行集中监管的通知》（成发改项目[2015]1045号）该文件要求对投标保证金实行集中监管、专户管理。文件要求招标人在招标文件中须明确投标保证金专用账户的开户银行、账号、户名，并在第9条明确规定：“投标保证金不得挪作他用”。同样，根据履约保证金和质保金的法律含义，其用途也特定为担保建设工程合同的履行（质量、工期、安全）和工程缺陷的修复。工程实务中，履约保证金和质保金一般也实行专户管理、专款专用。例如：《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发[2015]14号）第20条规定：“投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。”

第三，建设工程保证金之债只能根据工程建设的不同阶段存在于特定的权利义务主体之间，已如前述，在此不赘。

第四，建设工程保证金之债保障的权利主体（对象）是特定的。即根据前述工程建设不同阶段所具体确定的权利人。

第五，建设工程保证金之债的标的物是特定的，即具体确定的一笔资金款项。从法律性质上讲，建设工程保证金属于物权中的动产物权。

第六，建设工程保证金一般由特定义务人交付给特定权利人并由其占有、保管，在特定义务人不履行义务（如中标后不签合同，施工中质量不合格、不履行保修义务）时，由特定权利人对保证金进行法律上的处分（如没收投标保证金，扣除履约保证金、扣划质保金）。

综上，工程实务中，建设工程保证金具有目的特定、用途特定、阶段特定、权利主体（保障对象）特定、标的物特定、占有特定等特征。

《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定：“债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该司法解释的规定并结合建设工程保证金的上述特征，建设工程保证金的法律关系可以看作是特定债务人以特定的金钱对合同履行进行担保的一种质押行为，建设工程保证金的法律性质是一种金钱质权标的物。

三、建设工程保证金实务案例分析

实务中，笔者曾遇到过一例建设工程保证金纠纷案例，现结合上述法律规定简单进行分析、探讨。该案的大体情况是某施工单位中标承包某工程项目，并按招标文件向招标人提交了48万元的履约保证金。在施工过程中，承包人项目部由于资金紧张，遂以项目部名义向民间借款37万元用于购买工程建设所需的材料和支付工程施工中产生的运输费用。但项目部过了借款合同约定的还款期限仍未向债权人偿付该笔民间借款，债权人遂向法院起诉要求承包人偿还借款，并申请保全了承包人向业主提交的履约保证金。法院审理过程中，作出裁定保全了承包人交纳在业主方的履约保证金。后经法院生效判决责令承包人偿还此笔款项，承包人过了生效法律文书规定的期限仍未偿还，于是，债权人向法院申请执行，法院从业主方强制扣划了承包人交纳的履约保证金。承包人对此提出执行异议，但法院没有采纳承包人的意见，本案现已执行完毕。

本案的判决是正确的，但是对于法院在执行程序中强制执行承包人交纳给业主的履约保证金，本人认为该做法值得商榷。根据前述分析，案中的履约保证金是承包人为担保建设工程施工合同的履行而按招标文件向业主方提交的一笔资金款项。其目的是担保合同的履行（主要是质量、工期、安全），履约保证金的用途是在承包人违约时由业主方进行法律处分，而不是由合同外的第三人来主张权利，该履约保证金担保的权利对象是业主，而不是担保承包人的债务人（担保债务人的机制属于“承包商付款担保”的范畴），虽然该笔款项从法律权属的角度而言属于承包人所有，但其已特定化为业主所占有。根据法律的规定，该履约保证金的收取和交纳行为属于承包人与业主设定权利的行为，该行为属于担保方式的质押行为，该履约保证金的法律性质为金钱质权的标的物。

由此可见，业主对承包人所享有的是担保物权，案中的债权人对承包人享有的是普通债权。根据物权优于债权的一般原理，案中债权人的债权不能对抗业主对履约保证金的担保物权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第13条规定：“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人；该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。”根据该条规定，法院冻结案中履约保证金的裁定并不能消灭履约保证金的质权效力。同时，该司法解释第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”该条司法解释说明了被执行人（案中承包人）在该履约保证金未被法院冻结前与业主方设定权利的行为（以履约保证金形式设定质押行为）可以对抗申请执行人（案中普通债权人）。所以，本案根据承包人的执行异议和司法解释的规定，法院应该不执行案中履约保证金。本人认为法院在案中承包人向其提出执行异议后，仍然强制执行履约保证金的行为有侵犯业主（案外人）担保物权的嫌疑，似值得商榷。

建筑业企业各类保证金制度调查分析2015-10-19 22:16 | #2楼

改革开放以来，我国工程建设规模逐年扩大，建筑业持续快速发展。为维护建筑市场秩序，保障工程建设参与单位，以及建筑业务工人员的合法权益，国家有关主管部门依据有关法律法规和国务院要求，陆续制定了投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金等工程建设领域的保证金制度。这些制度实施以来，对于规范建筑市场竞争行为，促进建设市场主体履行相应的责任与义务，保证工程质量，治理拖欠农民工工资等问题起到了一定的作用。

一、保证金制度的形成及其作用

（一）保证金制度的形成

随着我国工程建设领域工作的不断深入，建筑工程管理制度也发生了相应的变革，逐步建立了项目法人责任制、招标投标制、合同管理制度、建设监理制等基本制度，并积极探索工程担保制度和工程保险制度。由于市场环境因素，工程担保制度没有得到很好的发展。在工程实践中逐步形成了比较符合我国国情的保证金制度，建立了较为完善的投标保证金、履约保证金、质量保证金制度，为了保障农民工的利益，普遍推行了农民工工资保证金制度。

——为了规范招标投标行为，防范承包人违约风险，国家发改委会同有关部门根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》，在有关部门规章中规定了投标保证金及履约保证金最高限额以及采取的形式。

为了确保工程质量，在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》中规定建设工程实行质量保修制度；财政部、原建设部出台了《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》，规定了质量保证金的预留方法及比例。为了解决农民工工资拖欠问题，根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》，原劳动与社会保障部和原建设部于2004年联合制定《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，各地区普遍要求建筑业企业按有关规定缴纳工资保证金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资。

（二）保证金制度的作用

建设工程各类保证金制度的施行，使得工程承包合同具有更强的约束力，增加了违约成本，促使有关各方按照合同约定的条款履行各自的义务。保证金还可对潜在的参与者进行优胜劣汰，成为规范建筑市场秩序的一种有效的经济手段。

1.对推动工程质量建设水平的提高有一定的促进作用

实施了工程质量保证金制度，在一定程度上促进了建筑企业优化施工方案，提高施工工艺水平，减少质量缺陷，使得建设工程施工质量水平稳步提升，质量的内涵不断扩展。从建筑企业的角度来讲，提高工程的质量水平，降低缺陷率也是降低工程成本的重要途径。所以，从经济上可以促进建筑企业提高工程质量水平。

2.有利于施工合同的顺利履行，维护建筑市场秩序

保证金制度能够确保在市场经济中“守约获利、失信受惩”的理念得到遵循和发扬。有效减少了建设招标投标中的串标、陪标行为以及中标后不按规定签定合同，签定合同后不按规定履约等行为。

3.有利于解决工程款拖欠问题，保障农民工的合法权益

农民工工资拖欠问题严重影响了社会稳定和建筑业行业形象，特别是在农民工工资拖欠较为严重的情况下，实施农民工工资保证金制度是治理拖欠农民工工资的必要措施。实施农民工工资保证金制度比较符合现阶段的国情，能在一定程度上遏制、打击一些建筑施工企业的恶意欠薪行为，保障农民工权益。

4.有利于净化建筑市场，使失信者付出经济代价

保证金制度是确保建筑市场主体利益、强化行业监管的一种有效的经济手段，具有操作简便易行的特点。在建筑市场中，市场的主体没有履行应尽的义务与责任，保证金可以用来优先保障受损失方的利益；不按规定提供保证金就难以进入建筑市场，起到净化建筑市场的作用。

二、保证金制度施行情况调查分析

中国建筑业协会组织课题组成员对我国建筑业各类保证金施行的基本情况进行调查研究。一是选取有代表性的北京、上海、江苏、陕西等地区的重点企业进行访谈式调查。在调研中，主要依托地方协会，集中组织施工企业进行座谈，并走访了房地产开发企业、政府主管部门等单位。二是进行问卷调查。问卷共涉及企业88家，其中特级企业28家。其中质量保证金收到有效调查问卷涉及67家企业；投标保证金收到有效调查问卷涉及66家企业；履约保证金收到有效调查问卷涉及65家企业；农民工保证金收到有效调查问卷涉及63家企业。可以说，调查有较好的代表性和广泛性，能够反映各类保证金制度的实际情况。

（一）投标保证金

据对66家企业反馈数据统计，2015年至2011年期间需要缴纳投标保证金的项目50308个，约占62903个参与投标项目的80%，且这一比例成逐年递增的趋势。在招标活动中，采用投标保证金的行为已经十分普遍。

1.投标保证金的方式以现金为主

从上述企业5年来缴纳投标保证金项目的缴纳方式来看，采用现金形式的占到85%以上，保函形式占到13%左右，担保形式的数量仅在1%左右。

2.投标保证金的占用时间

根据《招标投标法实施条例规定》，投标保证金的期限与投标有效期是一致的，投标有效期在招标文件中明确载明，要考虑自投标截止到合同签订所需要的时间。上述企业每年逾期未按规定或约定返还投标保证金的项目，约占缴纳保证金项目的3%左右。另据对58家企业统计的投标保证金平均占用时间进行分析，占用少于1个月（含1个月）的有15家，1个月到2个月（含2个月）的20家，2个月到3个月（含3个月）的15家，3个月到4个月（含4个月）的5家，4个月以上的2家。

3.投标保证收取主体与退还

投标保证金是为了保证招标人的利益而采用的一种保证制度，从理论上讲应该由招标人收取，但在调查中存在招标代理机构收取的情况，这种情况下往往退还不及时。特别是投标保证金的利息问题，普遍在退还投标保证金时不计算利息。

上海采用的是由招标投标监督部门设立统一的投标保证金交存账户，对投标保证金统一管理。具体的做法是：在上海市建设工程交易中心设立投标保证金提交窗口，由某银行保证金托管银行负责收取和退还投标保证金；上海市建设工程招标投标管理办公室负责监督投标保证金的提交和退还工作；制定了投标保证金提交与退还操作须知等细则性文件。通过以上措施上海市的投标保证金实现了统一管理、统一返还、支付利息。

（二）履约保证金制度施行的基本情况

据对65家企业反馈数据统计，2015年至2011年期间中标项目合计27343个，其中需要履约保证金的项目合计15921个，占项目总数的59.36%。其中，需交纳现金的项目为6536个，银行保函的项目为9007个，担保的项目558个。

1.履约保证金的交纳方式

履约保证金主要的形式是银行保函，平均占到55.4%，现金的平均41.1%，担保的平均占到3.5%。

2.履约保证金的占用时间及金额

根据上述企业反馈情况，5年来中标项目的履约保证金占用时间平均450天左右，具体时间的长度与项目的复杂程度有关。根据有关部委的部门规章履约保证金不得超过中标合同金额的10%，实际施行中也有少量项目履约保证金超出合同标的额10%的现象。

（三）质量保证金制度施行的基本情况

据对67家企业反馈数据统计，2015 2011年竣工的23575个项目，预留质量保证金项目达21642个，占92%。5年来这一比例均在90%以上。因此，质量保证金制度也是建筑业一项普遍推行的制度。

1.质量保证预留比例另据52家企业13106个项目的数据分析，截止2011年末，竣工项目中预留质量保证金3%（含）以下的项目2157个；3%～5%（含）的项目7359个；预留5%以上的项目3590个，分别占16.46%、56.15%、27.39%。

2.质量保证金的返还情况

据对上述企业截止2011年末竣工的8848个项目分析，工程竣工结算后2年含以内全额返还质量保证金的项目3586个；2～5年含全额返还的项目4646个；超过5年未返还的项目616个，分别占40.53%、52.51%、6.96%。

3.质量保证金利用情况

据对67家企业反馈数据的统计分析，2015 2011年各年用于支付缺陷责任期内维修的费用占已竣工结算项目预留保证金的比例分别为6.38%、5.83%、6.10%、6.41%和5.60%。若质量保证金按结算总额5%预留，则用于发生需要承包人承担的维修支出占结算总额不足0.3%，大量的资金闲置或被发包人无息占用。

（四）农民工工资保证金制度施行的基本情况

农民工工资保证金制度一般由工程项目所在地政府劳动、建设主管部门，或者工会组织实施。有的地方按项目缴存，多是针对外来承包企业；有的按企业缴存，多是针对当地工商注册企业。缴存的金额各地规定也不尽相同，相对于其他保证金而言根据具有“地方性”。往往设区的城市统一管理。有的地方则存在城市与所辖区、县分别收取，甚至层层收取的现象，造成缴纳范围扩大化，与国家的政策要求不相符合。

据对36家企业反馈的2720个项目数据统计发现，其中按企业交纳农民工工资保证金的项目1344个，按项目交纳的项目1376个，约51%的份额是按项目交存的。

（五）其他类型保证金制度施行的基本情况

除以上提到的保证金外，在建筑业内还存在着其他类型的保证金，如：登记备案保证金、信誉保证金、安全保证金、廉洁保证金、差额保证金等等。这几种保证金多为地方性政策规定，或特定建设单位作出的约定，有较大随意性。但主要是有些地方主管部门以保证金代替严格监管的产物。

三、保证金制度存在的问题及对及建筑业企业的影响

（一）各类保证金制度存在的共性问题

1.保证方式单一，多要现金保证

从调查问卷数据统计情况看，除履约保证金外，绝大多数施工项目的保证金采用的是现金方式。这是现行保证金制度存在的普遍问题。

2.有关保证金法律和制度不健全，执行不规范

现行法律法规有的对工程建设保证制度缺相应规定；有的对保证金制度的规定不够全面、清晰；有些法规尚待建立，现行部门规章、管理办法等规范性文件约束力有限。这些不利于规范和创新工程担保制度，引导建筑市场主体合理选择工程当担保方式。

3.保证金的计取比例偏高，偏离建筑业发展实际情况

建筑业企业面临的保证金不仅名目繁多，有些保证金的计取比例也偏高。这既有制度规定不合理的原因，也有发包人擅自提高保证金数额的因素。

4.对保证金制度的实施监管不力，执法不严

有的地方主管部门对保证金制度的规范实施缺乏有效的监督管理，对发包人随意提出保证金要求、擅自提高保证金数额或比例，排斥潜在中标人，以及拖延归保证金、不支付利息等违规行为没有实施有效的监督管理。

（二）不规范的保证金制度对建筑业企业的影响

1.占用企业大量资金，增加企业经营负担

各类保证金多以现金形式缴纳、预留，占用了企业大量的流动资金。特别是数额大、留置时间长的质量保证金，对企业影响最为严重。根据国家统计局资料，2012年全国建筑业企业工程结算收入为12.888万亿元，如按照5%的比例估算，预留工程质量保证金为6440亿元，相当于同期全国建筑业利润总额的135%、流动资产总额的7.5%。而质量保证金实际使用比例在6%左右。在大量资金被建设单位，或闲置或无息使用的同时，企业为了生存或扩大再生产，不得已还要通过贷款缓解流动资金的不足，额外增加了经营成本，直接影响了生存和发展。

2.增加企业管理成本

面对名目繁多的各类保证金，不仅增加了企业资金成本，企业还需要设置专门的部门和人员，投入很大的精力进行保证金筹措、回收等管理，从而增加了管理成本。

3.影响行业信用建设及健康发展

一些地区对实行保证金制度中的违规行为不能及时治理，甚至自行其是，以设立保证金代替市场监管，不利于规范市场秩序，营造公平竞争的建筑市场秩序；

银行保函、工程担保的方式不能广泛推行，不利于利用现有的商业信用机制，有效地限制资信差企业进入建筑市场，也不利于推进行业信用体系建设，影响建筑业健康发展。

四、国际工程担保制度对完善保证金制度启示

（一）国际工程中常用的担保模式

在国际工程中，为了分散风险，保护市场主体的利益，普遍施行的工程担保及工程保险模式。大体上有如下几种模式：

1.银行保函担保模式

由银行充当担保人，出具银行保函。银行保函是银行向权利人签发的信用证明。若被担保人因故违约，银行将付给权利人一定数额的赔偿金。银行保函是欧洲传统的担保模式。

2.专业担保公司或保险公司担保模式

由保险公司或专门的担保公司充当担保人，开具担保函。美国是这种“美式担保”的主要国家。在美国，法律规定银行不能提供担保，90%以上的工程担保由保险公司保险公司有3000多家，大多设有担保部承担;保险公司和专门的担保公司都由财政部批准。专门的担保公司一般规模都不大，按资金实力实行分等级担保。

3.同业担保模式

由一家具有同等或更高资信水平的承包商作为担保人，或者由母公司为其子公司提供担保。如日本的《建设业法》规定：发包人在建设工程承包合同中，如果工程价款全部或部分以预付款形式支付，可要求建设业者在预付款支付之前提供保证人担保。

4.“信托基金”模式“信托基金”模式，即业主将一笔信托基金交受托人保存，并签订信托合同。若业主因故不能支付工程款，则承包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。《新工程合同条件》 NEC 规定了信托基金的做法。

（二）国际工程承包中担保制度对我国的启示

1.建立完善社会信用制度是完善工程保证制度的关键

社会信用制度不完善反映到建设工程承包市场中，最突出的问题就是对承包商缺乏一套行之有效的资信审查与管理办法，现行的资信审查与管理往往流于形式。建立完善的社会信用体系，是解决当前建筑市场中诚信缺失，大行保证金制度的治本之策。

2.减少不必要的行政干预，充分发挥市场机制的作用

从国际通行的惯例来看，工程保证制度中少有行政性保证担保（如我国的农民工工资保证金），多是承发包双方信用保证的自我选择。考虑到我国当前改革的实际情况，会进一步简政放权，明确政府与市场的边界，充分发挥市场机制和行业协会的作用。

3.在担保形式上以保函为主

保函是国际工程保证担保的主要形式，很少有我国普遍实行的保证金担保（现金或支票），对提升企业竞争力，减少不必要的融资成本，维护建筑市场的健康有序发展，培育建筑市场信用机制都有一定的作用。

由于我国专业担保公司力量较为薄弱，以银行保函为主或银行、专业担保公司相互结合的方式。

4.培育专业担保和保险市场，丰富担保制度

国际工程中较为普遍的采用了工程担保或工程保险制度，有一批针对工程领域的专业化担保公司，银行和保险公司也都有工程专业化业务部门。要想从根本上改变目前国内以保证金为主的模式，必须要培育相应专业化的市场机构。

5.对公共项目实施保证金或其他形式的担保做出强制性规定

公共项目主要是由政府事业机构从事的为社会大众提供便利的公共基础设施工程。为了保证投资效果，确保公共利益和项目建设的公平、公正、公开需要制度保障。

五、对策及建议

进一步完善保证金制度要立足我国市场经济发展以及我国建筑市场的现实，通盘考虑，在有利于规范建筑市场的前提下，既要保证建筑市场各主体的利益，也要尽可能地降低企业经营过程中的资金成本，为企业减负，促进行业持续健康有序发展。

（一）总的原则

从长远看，随着市场经济的进一步完善，应遵循国际惯例，充分利用工程担保及工程保险制度，建立合理的风险分摊机制，取消或弱化当前实施的保证金制度。

从当前看，应以市场机制为主导，发挥信用机制的作用，加强政府监督管理，规范或清理现行的各类保证金制度。具体如下：

1.保证金制度的实施与企业信用状况挂钩，广泛采用银行保函的方式。政府投资或国有资本投资控股的项目，应优先采用银行保函的方式进行保证，起到良好的示范带动作用。

2.公平交易、风险共担，维护市场各方主体的合理利益。建筑市场主体应合理选择保证方式，使用现金保证方式的，均须计付利息。

3.完善监督管理、规范市场行为。政府主管部门应加大监管力度，依法严格控制各类保证金的交纳范围、比例及返还，清理没有法律依据的保证金。同时可以考虑为建筑市场承发包双方提供延伸服务，如设立统一的交存账户等。

4.充分发挥行业协会的作用，加强行业自律；组织建筑业企业发起设立担保机构，通过建立同业担保机制，探索健全和完善工程保证制度的途径。

（二）完善各类保证金制度的基本思路

（1）《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及有关部委颁发的规章制度对投标保证金和履约保证金的收取的比例、额度上限、返还的期限和利息的支付等做了较为详细的要求。在具体执行过程中需要加强监督管理，并引导和鼓励市场主体优先采用保函的方式。

（2）质量保证金应根据有关企业的经济承受能力，以及质量缺陷期维修费用的实际支出情况，适当降低预留比例。随着工程保险制度和相关法律法规的进一步完善，参考工业产品保修办法，取消留置质量保证金的制度。

（3）农民工工资保证金作为一种行政手段，要加强管理、区别对待，建立以省、直辖市、自治区级建设行政主管部门为收取单位，实施本地区统一的管理办法，同一企业在其辖区内施工有效。收取的比例或金额还要与企业信用挂钩，实行有差别化管理。

（4）其它如信誉保证金、登记备案保证金、廉政保证金等无法律依据的保证金，应予以清理整顿，切实减轻企业负担。

（三）完善各类保证金制度的具体建议

1.招标保证金

（1）切实加强对招标投标活动的监督管理。加大对招标文件合规性的审查力度，大力推行采用九部委联合发布的《标准施工招标文件》进行招标，对招标过程进行全程监督。鼓励和引导招标项目采用投标保函的方式，并限制政府投资或国有资本投资控股的项目以现金的方式缴纳保证金。

（2）建立统一的代收代管投标保证金模式。由地市建设工程交易中心设立投标保证金窗口，指定某家银行作为保证金的托管银行，开设投标保证金提交账户。对发包人要求以现金方式缴纳保证金的，投标人可根据招标人的要求将投标保证金提交到托管银行，并持托管银行开具的“投标保证金提交确认函”随投标文件提交招标人。未中标的投标人，由托管银行直接退还投标保证金本金及利息。

2.履约保证金

（1）积极试行工程担保制度。目前应广泛采用银行保函的方式，逐步取代以现金缴纳履约保证金的做法。政府投资或国有资本投资控股的项目应率先采用银行保函或工程担保的方式。

（2）大力推行双向担保制度。发包方要求承包方提供履约保证金的，在没有工程预付款的情况下，应向承包方提供工程款支付担保。

3.质量保证金

（1）理顺有关规章制度。由国务院建设主管部门会同财政管理部门出台统一的、更具有权威性的部门规章，废止过时的和相互矛盾的有关规定。

（2）减低质量保证金的计取比例。短期考虑适当降低质量保证金的计取比例，建议按2%计取。

（3）从长远看，应通过建立专业的担保制度或者工程保险制度，逐步取消质量保证金的留置制度。

4.农民工工资保证金

（1）实行统一管理。农民工工资保证金由企业向省级主管部门统一缴纳，全区域通用，改变按项目缴纳保证金的做法。

（2）不同企业差别缴纳，不搞“一刀切”。严格执行国家有关政策，界定缴纳企业。对信誉良好、无拖欠农民工工资行为的企业减、免收取；对恶意拖欠农民工工资的处以惩罚性收取。

改进管理方式，保障缴存人的合法利益。建议借鉴江苏省淮安市农民工工资缴存办法，即由施工企业按规定在工程项目所在地清欠机构指定的银行自行开户，存入项目工资保障金，此账户资金受所在地清欠机构、银行、施工企业三方监管。项目拖欠农民工工资时，清欠办或建设主管部门可以动用项目工资保障金清偿农民工工资；项目竣工后无拖欠农民工工资的及时解封，利息等所有收益归施工企业所有。

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