劳动合同期限和试用期

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劳动合同期限和试用期

劳动合同的试用期问题

劳动合同期限和试用期

一、专题界定：

试用期,是指用人单位与劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。本专题将聚焦与试用期相关的法律法规，试用期中可能出现的劳动纠纷、以往发生的一些与试用期有关的案例，此外，我们将为人力资源官员提供有关次专题的一些实用的操作提示和在线问答。

二、名词解释：

试用期是一种用工双方共有的考察期，在这段期间内，用人单位考察员工的工作能力，员工也考察用人单位的情况，这是一个双方互相磨合的过程。对于特定的用人单位与特定的员工来说，试用期只能有一次，一般适用于员工初次就业或再次就业的时候，续订的劳动合同不得约定试用期。

三、案例分析:

案例一：辨析“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立”表述不清

【案例】原告江苏远东水泥有限公司与被告董国荣于2003年10月10日签订一份《关于新进工人试用期间的有关规定》，规定载明：“严格遵守和执行公司的各项管理制度及厂规厂纪。凡在试用期内表现不佳、不尽责、不用心者，一律予以辞退。”被告董国荣于2003年11月3日起正式到原告远东公司上班。2004年3月16日上午，被告董国荣因工作表现不佳被车间主任杨九林批评，随即中途离岗回家，嗣后一直未再上班。同日13：00许，被告董国荣发生交通事故，经公安机关认定：董国荣负事故的主要责任。次日远东公司做出《关于对董国荣同志辞退的通知》，通知载明：鉴于董国荣的现实表现，不符合公司在试用期间的录用条件，决定予以辞退。后原告远东公司将该《通知》送达给被告董国荣。2004年11月29日，被告董国荣向句容市劳动和社会保障局申请工伤认定，2004年12月27日，句容市劳动和社会保障局做出决定：董国荣道路交通事故受到伤害，不认定为工伤。2004年12月，董国荣向句容市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于 2014年1月17日做出句劳仲案字[2004]126号仲裁裁决书，裁决：撤销江苏远东水泥有限公司下达的《关于对董国荣同志辞退的通知》，双方恢复劳动关系，及时补签劳动合同并安排申诉人的工作等。

2014年2月1日，原告远东公司对仲裁裁决不服，向法院起诉，要求终止与董国荣的劳动关系，不支付仲裁裁决中的经济损失6000元。法院判决结果：被告应当与原告解除劳动合同，原告自愿给付被告董国荣经济补偿金、失业补助金计人民币7800元。其实质上推翻了仲裁委员会的决议。

【评析】原、被告双方签订的《关于新进工人试用期间的有关规定》第2条约定：试用期为3—6个月。根据《江苏省劳动合同条例》第14条第2款之规定，试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。据此，句容市劳动争议仲裁委员会认为：原、被告双方仅约定了试用期，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。因此作出仲裁裁决：撤销《辞退通知》，恢复双方的劳动关系。而《中华人民共和国劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。该条款对试用期与劳动合同期限之间没有其他具体的解释。依照此条款，本案中原、被告在双方协议中约定于试用期且不违反“最长不得超过6个月”的规定。据此，原告鉴于被告在试用期间的工作表现，做出《关于对董国荣同志辞退的通知》完全符合《劳动法》第25条第一款的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:在试用期间被证明不符合录用条件的.

究其本案，关键在于《江苏省劳动合同条例》第145条第2款与《中华人民共和国劳动法》第21条、第25条的规定有无矛盾之处。原、被告双方签订的《关于新进工人试用期间的有关规定》中仅约定了试用期为3—6个月，该试用期能否成立?如果能够成立，是否能够适用在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同这一法律规定?被告在签订的《关于新进工人试用期间的有关规定》中看似仅规定了试用期，实质在其他条款中已隐含着签订合同的意思，如第3条约定：试用期内，每月休假为四天，即每周休息一天，待试用期满后享受正常休假待遇。第6条通过学习和培训要参加考试，考试成绩将作为正式录用的条件之一。故本案中原、被告所约定的试用期完全符合法律规定，且不是劳动合同期限。事实上，在试用期满后，与被告同时被招聘的原告单位其他工人在试用期满后都相继签订了有固定期限的劳动合同。故笔者认为因被告在试用期限内表现不佳，不符合录用条件，原告可以依法与之解除劳动关系。

案例二：试用期内负伤的工伤待遇案

【案例】李某2000年5月1日与某运输公司签订5年期的劳动合同，岗位为司机，试用期为3个月。2000年5月7日，单位派李某开车送货，李某在送货回来的途中为比让一行人，车撞上路边，造成重伤，医疗终结后，经鉴定，伤残等级为三级。单位认为李某刚到单位几天时间，且在试用期内，造成工伤应由个人负责，不同意支付工伤待遇。

【评析】根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第18条规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”由此可见，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，试用期是包括在劳动合同期限内的。在试用期内劳动者与用人单位已形成劳动关系。另据《企业职工工伤保险试行办法》第17条第一款规定：“职工因工负伤治疗，享受工伤医疗待遇。”因此在试用期发生的工伤，用人单位应给劳动者工伤待遇。本案某运输公司的理由是不成立的。李某应在单位拒绝支付待遇之日起60日内向当地劳动争议仲裁委员会申请在仲裁。并注意收集劳动合同书、工伤认定、伤残登记鉴定等材料。这里我们也提醒用人单位，试用期的关系实质上是合同范围内的法定劳动关系，在此期间，双方的权利义务将按照劳动合同规定执行，为避免这样的不利于用人单位的情况发生，我们建议用人单位在和劳动者签订劳动合同时特别约定试用期内双方的权利义务，这样，试用期出现这样的事情就可以特别处理了。

案例三：企业延长试用期不能超过一个月

【案例】服装厂招来一批新员工，分别与她们签订一年劳动合同，试用期1个月。并且规定了试用期内的最少工作日以及试用期后的熟练程度。30天过后，人力资源部进行考核。小贾因为家里老人病故，前后缺勤15天，大大超过了合同规定的缺勤时间。在劳动技能评估中，小易的工作技艺不佳，没有达到合同规定的劳动熟练程度。因此，人力资源部建议，小贾、小易延长试用期一个月。小贾、小易对此很不理解。小贾认为自己在技术上没挑，没有道理单方面再延长她的试用期。小易也觉得自己试用期已经过去了，单位没有理由延长试用期。

【评析】试用期是供合同双方当事人进行互相考察的期限。在此期间，劳动关系处于一种不十分稳定的状态，根据劳动法的规定，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同;而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，也可以单方与劳动者解除劳动合同。

小贾在原定试用期内，请假时间长是不符合考核标准的。小贾认为自己在技术上没挑，没有道理单方面再延长她的试用期。但是用人单位对于试用期考核的标准中事先规定了工作熟练时间，以及在试用期应该完成的工作量。作为考核标准，显然小贾不合格。小易更是明显的没有达到考核标准。

用人单位是有权选择辞退的。目的是避免形成单方变更劳动合同条款的行为。按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。未经双方协商一致，任何一方均无权单方变更劳动合同。公司应该征求员工小贾的意见是否同意延长试用期。如果不同意延长，用人单位应该首选解除合同。

根据劳动法律法规规定，双方协商一致延长试用期的，延长期限只能以一个月为限。

案例四：试用期协议效力培训协议，用人单位谨防试用期人才流失

【案例】小云是上海某企业的HR。2003年10月，他们企业招聘了Tom做技术员，与他签订了5年期的劳动合同，并约定了6个月的试用期。2003年12月，企业为了提高产品的生产质量，决定从日本引进一套新型加工设备，同时派Tom等人去日本接受为期3个月的技术培训。出国之前，企业与Tom签订了一份《培训协议》，约定Tom在培训结束之后，必须为企业服务5年。如果Tom服务期内解除劳动合同，须向企业赔偿培训费用。培训费用总共10万元，实际服务时间每满一年递减20%。

2004年2月，Tom完成培训回到厂里。但是很快，另外一家企业通过猎头公司找上门来，表示愿意出高薪聘请他。尽管小云他们一再挽留，但是去意已定的Tom还是要辞职，并表示自己在试用期内提出辞职，是符合法律规定的。企业说，实在要走你就走吧，但是请按《培训协议》，赔偿厂里的出国培训费，却被Tom一口拒绝。

无奈之下，企业提请劳动争议仲裁，要求赔偿出国培训费。小云说，我们的这种要求，应该不算过分吧?但是，仲裁委员会的裁决并没有支持企业的请求。

【评析】的确，在试用期内，劳动者享有对劳动合同的任意解除权，这是劳动法赋予劳动者的特权。尽管企业与Tom还约定了服务期，但是当两者重合时，要优先适用试用期的规定。也就是说，在这段时间内，Tom仍然可以随时解除劳动合同，企业无权加以阻挠。

根据《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条规定，对于员工试用期解除劳动合同是否应该赔偿的问题，应该分清情况区别对待。一种是由用人单位出资招用(如委托培养)的员工，员工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位招收录用其所支付的费用。另一种是用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。很遗憾，Tom就属于后一种情况。

这样的难题该如何解决呢?让他提前转正，就没事了。须知试用期并非劳动合同必须约定的内容，只有在当事人觉得需要的情况下，才可以通过协商一致依法约定。签5年合同可以约定试用期，也可以不约定试用期;可以约定6个月的试用期，也可以约定或协商变更至短于6个月的试用期。企业一方面在培养人才上投入了大量的财力物力，一方面又在劳动合同中自设陷阱，这是何苦来?所以，我们建议用人单位灵活运用法律规定的试用期条款，尽可能让它为自己服务而不是成为羁绊自己的绳索。

案例五：试用期中、医疗期内也可以解除劳动合同

【案例】周先生于2001年7月1日应聘进某合资公司工作，双方于同年8月1日签订了为期3年的劳动合同。根据劳动合同时间的长短，公司在合同中与周先生约定自2001年7月1日起至12月31日止为试用期。

3个月后，该公司在对周先生的工作考察中发现其并不具备招工时所要求的技能条件。另外，公司还查实周先生简历中，对原工作经历叙述存在虚假成分。为此，公司人事部于2001年10月15日以“不符合录用条件”为由，书面通知周某解除劳动合同，并要求其办理离职手续。

不料，周先生于次日，即10月16日突然患病，就医后医院开出一周病假单，周先生将病假单交给了公司。然而公司还是于17日向他开出《退工通知单》。忿忿不平的周先生遂向劳动仲裁处提出申诉，要求确认退工无效，并恢复劳动关系以及享受医疗期待遇。

庭审中，双方各持己见，争论集中在公司的退工行为是否合法上。周先生认为公司的退工属违法行为，理由是，根据《劳动法》第二十九条规定，由于其因病而在医疗期内，公司不得解除其劳动合同。而公司认为：从有效的证据均足以证明，周某不符合录用时的要求，根据《劳动法》第二十五条第(一)款的规定，用人单位可以解除劳动合同，所以，公司的退工行为合法。

双方争论的焦点即：职工在试用期内发生医疗期情形的，用人单位如有证据证明职工不符合录用条件的，用人单位是否可以解除职工的劳动合同?

【评析】法院认为《劳动法》第二十九条所规定“医疗期不得解除劳动合同”的限制性规定有特定的对象。该对象就是《劳动法》第二十六条和二十七条的情形，因此，限制性规定是有条件的，而不是绝对的。

“试用期不符合录用条件”的规定属特别规定，其发生条件是特定的，即“试用期”和“不符合录用条件”，只要符合这二个条件的，则用人单位就可以解除职工的劳动合同，同时，“试用期”的规定不属《劳动法》第二十六条和二十七条的情形。

而劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》劳部发[1995]309号文件第30条明文规定：“劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条规定解除劳动合同。”公司根据事实认定周先生不符合录用条件，所以法院认定，即使在医疗期内，该公司解除与周先生的劳动合同也是合法的。

四、操作实务:

1.试用期内解除劳动合同的注意事项：

试用期是一种不确定的状态，用人单位和员工都可以相对容易地解除劳动合同关系，但并不意味着用人单位可以随意解雇员工。

《劳动法》第二十五条规定，劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”由此可见，在试用期内用人单位解雇员工的条件和程序都相对简单，只要员工不符合录用条件，用人单位一经证实后，就可以解除劳动合同，既无须提前通知，也不必给予经济补偿。那么员工的利益该如何保障呢?如果用人单位以试用期内不符合录用条件为由解雇员工，应注意以下几个问题：

1.是否已经签订了劳动合同。如果只是口头上说有试用期，实际上没有签署劳动合同，则试用期不成立。没有试用期这个前题，用人单位就不能引用在试用期内解除劳动合同的条款解雇员工。没有劳动合同，用人单位与员工之间是事实劳动关系，因此只能按事实劳动关系的规定解除劳动关系，即用人单位需提前一个月书面通知员工。因此，试用期合同对用人单位来说是必要的。

2.用人单位是否有证据证明员工不符合录用条件。如果没有证据或证据不充分，用人单位都不能以此为理由辞退员工。所谓证据的充分性，实践中主要看两方面：一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述;二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。

3.用人单位作出解除劳动合同的决定是什么时间。劳动部《对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》中明确指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”因此，一旦试用期结束，用人单位就不能以试用期内不符合录用条件为由解雇员工，这时只能依劳动合同的约定或《劳动法》的规定，解除劳动合同。

这里还特别提醒：劳动合同当事人可以约定试用期，但是试用期不是劳动合同的必备条款。只有在确实需要的情况下，才可以通过双方协商一致约定试用期。如果要约定试用期，只能在劳动合同内约定，劳动合同是试用期存在的前提条件。这对于用人单位和劳动来说都是值得注意的一条。此外，双方也可以协商提前结束试用期，这有利于防止人才流失和对员工尽快进行培训。

2.试用期的时间确定有明确规定：

根据《中华人民共和国劳动法》第二十一条的规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”

为防止用期期限模糊造成纠纷，有关法规对劳动合同的期限与试用期的期限的比例作出了规定：

合同期限不满六个月，不得设试用期，

合同期限满六个月不满一年，试用期不得超过一个月，

合同期限满一年不满三年，试用期不得超过三个月，

合同期限满三年，试用期不得超过六个月。

3.试用期内，单方提出解除合同不承担违约责任

根据《劳动法》第23条的规定，在试用期劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。这是劳动法赋予劳动者选择职业的权利的一个重要方面。《劳动法》第25条规定，劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”试用期不仅仅是企业考察职工的一个时期，同时也是职工考察企业情况、从而了解是否符合自己的意愿和专长的一个过程。在此期间内，职工有权随时解除合同，不构成单方面违约，因此不应要求其承担违约责任。企业也可以在表明员工不符合单位要求的理由正当后解除劳动合同，同样不承担违约责任。

劳动合同中约定的违约赔偿责任，只有在试用期满后才能发生效力。规定在试用期单方面提出解除合同要承担违约责任，是不符合法律规定的，因此是无效的。

4. 试用期相关问题的重要提示：

1.即使是试用期，单位也不能随便解除劳动关系：劳动法第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

在试用期间被证明不符合录用条件的;注意，这里是“被证明不符合录用条件的”，这就是劳动者有权利要求单位告知怎样不符合录用条件以及要求其出示必要的证据。否则劳动者可以申请仲裁，要求“继续履行劳动合同”。这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的，不能“暗箱操作”、“内部控制”。否则，劳动者可以不了解该规定否定用人单位的解除理由。一般而言，如果用人单位未特别告知劳动者录用条件的，也可以依招聘广告的内容为录用条件。

《劳动法》26条规定的解除劳动合同程序和要求在试用期内也可以有效。(符合适用《劳动法》25条规定的情况除外)因此，在试用期中用人单位解除劳动合同也要履行相应的程序。

2. 试用期不能循环约定，但如果双方协商一致，可以延长试用期，法律规定延长试用期不得超过一个月。劳动合同续签和重新订立时，不得再次约定试用期。

3.双方协商一致的情况。双方协商一致的情况优先于法律的规定，因此，我们建议所有用人单位在试用期纠纷出现时，首先与劳动者协商解决，陈述利弊，然后再根据试用期中自己掌握的权利依法维护自身利益。

5. 让试用期员工迅速融入公司文化：

新员工加入公司为公司输入了新鲜血液，对于公司的经营发展有着重要意义。新员工的试用期对于企业和员工来说都是一个非常重要的过程，双方会彼此进行深入了解，甚至彼此进行考验。只有双方在互相认同的情况下，才会顺利进入正式签约阶段。而在此阶段员工对公司的不满之处很少会正式提出，因为他们对于公司的付出很少，辞职的代价也很小，往往选择一走了之。

由于试用期间是一个公司与员工双方了解的过程，一些认知上的问题便显得格外重要，新员工往往在这个时候建立对公司的印象。如果公司不够重视试用员工的权益，试用员工可能不容易全力投入工作，自然对公司的向心力就比较低，双方就会产生分歧。为了避免这种双方认知上的困扰，建议采用一下集中管理方法：

1、必要的教育培训：经过适当的教育培训，试用员工才能清楚了解公司的经营理念和企业文化，清楚公司的相关规定，避免不应该发生的错误。此外良好的教育培训才能提升员工的生产力。

2、一视同仁：是要对公司有贡献，不论是正式还是试用员工，都应当被视为是公司的一份子，不能让试用员工有受到不平等对待的感觉，同时也应当严格禁止其他员工可以隔离试用员工。

3、安排在适当位置：每位员工都应该依其特性安排在适当的位置，以求发挥其最大的效用，试用员工也是如此。公司不应将试用人员随便安排工作，造成人力资源的无形浪费。

4、适时给予晋升机会：如果试用人员表现很好，公司应该给予适当的奖励，甚至给予提前转正或晋升的机会，这样可以有效激励试用员工的工作士气，进而提高生产力。

5、掌握思想变化：对于试用期的员工应当定期的进行思想沟通，及时发现其思想上的变化，将他们对公司一些不正确的认识及时予以纠正，加深他们对公司的文化理解，并体现出公司的关怀。

总之，要想使试用期员工尽快融入企业文化中，应当采取必要的思想灌输，并且把他们“当作一家人”。

五、相关法规：

1.试用期的确立及期限：

《中华人民共和国劳动法》：

第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。

第二十一条劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》：

第18条规定：“劳动者被用人单位绿用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳动部发1996354号文规定：

劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。该《通知》第4条还规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

《深圳经济特区劳动合同条例》：

第11条规定：“用人单位与员工可以在劳动合同中订明试用期，试用期不超过三个月;对技术、业务有特别要求的，试用期可以延长，但试用期最长不得超过六个月”。

《上海市劳动合同条例》规定：

劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。

《上海市劳动合同规定》：

第八条规定：劳动合同期限不满六个月的，不设试用期;劳动合同期限在六个月到一年期间的，试用期最长不超过一个月;劳动合同期限在一到三年期间的;试用期最长不得超过三个月;劳动合同期限在三年以上的，试用期最长不得超过六个月。

《北京市劳动合同规定》：

第十六条规定，劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日;劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。

2.试用期内的合同解除及纠纷处理：

《中华人民共和国劳动法》：

第二十五条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同

第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：…在试用期内的。

劳动部《对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》：

明确指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”

《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》：

第三条规定，对于员工试用期解除劳动合同是否应该赔偿的问题，应该分清情况区别对待。一种是由用人单位出资招用(如委托培养)的员工，员工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位招收录用其所支付的费用。另一种是用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

《深圳经济特区劳动合同条例》：

第19条规定：…超过试用期用人单位不能随意解除劳动合同。

六、问与答:

1.问：试用期是否需要缴纳四金?

答：试用期也须要为劳动者缴纳四金。根据《劳动法》规定，企业雇主必须为劳动者参加基本养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险。这四项保险俗称“四金”。“四金”是由政府部门颁布实施的社会保险，它带有强制性，没有条件可言。而用人单位以“试用期”为借口不予办理“四金”现已成为普遍现象，其实这是严重侵害劳动者权益的行为。其实，试用期也是合同的有效期，即使在试用期，劳动者也有享受“四金”的权利。当劳动者被用人单位正式录用后的次月起，用人单位就应当为其缴纳“四金”。

2.问：企业在试用期内没有完成对劳动者的考察，可以延长试用期么?

答：根据劳动法律法规的规定，试用期不能循环设定，也不能单方面延长试用期。如果如您所说，试用期内没有完成对劳动者的考察，我们建议您首先与劳动者协商延长试用期，如果双方协商一致，可以延长试用期，但最长不能超过一个月。如果双方协商不一致，你首选方案就是解除劳动关系。因为法律规定，试用期内，劳动者没有达到用人单位要求者，用人单位可以解除劳动合同。

3.问：对试用期内不符合录用条件但怀孕的女工能否解除劳动合同

游小姐与一家合资公司签订了期限为3年的劳动合同，并在合同中约定试用期为六个月。但在合同签订2个月后，这家合资公司发现游小姐不适应该工作，遂提出解除劳动合同，但此时，游小姐已怀孕1个多月。游小姐提出，女职工在孕期用人单位不得解除劳动合同。

答：《劳动法》第25条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，用人单位可以与之解除劳动合同。对于怀孕的女职工，《劳动法》第29条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，“用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同”。第26条、第27条规定的用人单位可以解除劳动合同的几种情形是：劳动者患病或者因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由原用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的;用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的。显然，对于怀孕女工，在上述情形下不得解除劳动合同。但这几种情形，根据第29条规定，并不包括第25条所指的情况。所以，如果该怀孕女工确属在试用期内，又被证明不符合录用条件，是可以与其解除劳动合同的。

4.问：试用期能重复约定么?

去年单位和我签订了为期一年的劳动合同，并且和我约定了6个月的试用期，今年合同到期后又续订了一年，单位又和我约定了1个月的试用期，请问这样做对吗?

答：你单位的上述做法中有两处违反有关政策规定。第一，根据《劳动法》的规定，合同期满1年不满3年的，试用期不得超过3个月，只有合同期满3年以上的，才可约定不得超过6个月的试用期。去年你和单位初次订立劳动合同时，根据合同期限只能约定不超过3个月的试用期。第二，同样根据上述政策规定，用人单位只有在初次招用劳动者时才能约定试用期，今年单位与你续订合同不能再次约定试用期。

5.问：我公司每年均要接收一些应届毕业大学生，在这些学生的劳动关系处理上应该如何把握?公司是否可以和应届毕业生在签订劳动合同时加上试用期?如果试用不合格，那么毕业生的档案关系等应该转到哪里?

答：1、对于应届毕业学生是否给予试用期问题，要看你公司在甄选录用方面的经验而定，如果甄选方面(如笔试、面试、心理测试及体检等)把关很严格，一般情况下不会出现不符合公司岗位需要的情况，那么我建议不给试用期，这样可以防止学生离职过于容易;如果从过去几年的情况看，把关不够严格，出现过学生不太符合实际需要的情况，公司在薪酬待遇等方面有竞争力，不怕招不到适用的人才，那么给予试用期也是一种进一步甄选人员的办法;此外还要考虑劳动合同期限如何确定等等，要综合起来考虑，不能一概而论。

2、如果试用不合格，公司是完全可以直接解除劳动合同的，不负任何责任，在这一点上《劳动法》是有明确规定的，学生与其他新招聘的人员没有什么区别。学生的档案可以与学生协商直接转到人才中心(存档费由学生本人出)，或转到新的接收单位，如果学生不同意，公司可以直接将档案转到其户口所在区劳动部门开办的职业中心，他们会接收的且没有费用问题。过去对学生实行见习期制度时，如果单位觉得学生不合格，即可以在见习期间(一年)将学生退回学校，但现在基本做不到了，所以见习期制度对公司已有没有价值。

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