浅谈国际习惯法在中国的适用与意义

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浅谈国际习惯法在中国的适用与意义

　　一、国际习惯法简述及其在中国社会中的位置

浅谈国际习惯法在中国的适用与意义

　　国际习惯法实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法则。一般认为，国际习惯法有两个最基本的构成要素:其一，具备普遍或者区域范围内的国家实践;其二，上述实践活动被相关的国家或地区承认为法律并适用。通常，国际习惯法是以早期条约的某些条款为其渊源和归宿，因此这些古老的条款或规则就被逐步承认为法律规定。当然，世界上也会有少数个别的国际法规则是由发达国家的共同实践推动发展而成的。中国在世界范围内的社会地位发生了重大的变化，其主要原因在于中国社会性质的重要转型，逐步由封建社会步入了社会主义法制化国家的行列。长期以来，民间广为流传和普遍认同的地方性规范习惯法起到了主要的作用，为社会的安定团结和人类的文明进步起到了重要的制约作用，也奠定了习惯法在中国民法乃至整个国家法律体系中的重要地位。口前，在一些相对不甚发达的地区，以及少数民族聚居的地域，习惯法依然继续发挥其对当地居民的约束和规范作用，例如在一些农村地区依然采用习惯法处理家庭婚姻及财产继承等问题。这种传统意义上的习惯规则，为避免双方家庭之间的矛盾起了积极的约束和规范作用，也让人们在道德和为人处事等方而有所参照。

　　二、国际习惯法在中国社会发挥作用的原因分析

　　第一，习惯法可以弥补国家法的不足。习惯法中的一些规定是国家法所没有的，尤其在社会交往、丧葬、宗教信仰等方而，习惯法比国家法规定得更加具体和明确，因此能够有效地弥补国家法本身所具有的抽象特点，形成良好的补充和诊释。比如，国家法对赡养老人纠纷的解决往往简化为强制胜定期钱或物的给付，不能够从亲情、人性的角度去引导人们主动赡养老人，而中国习惯法中有对尊重和赡养老人的相关规定，这一点比国家法更为细致和完善。

　　第二，习惯法的存在稳定了社会秩序。国家法强调的是强制性的约束力，而习惯法则以引导、规范和约束等多种形式去化解矛盾，解决问题。因此，习惯法在一定程度上具有维持社会秩序的功能。比如，当某一个家族内部产生了纠纷时，首先要由家族的长辈出而进行调解和处理;而家族外部引起矛盾时，则要请村干部予以解决和处理。我国仍然是以农村为基础的国家，口前乡村的许多有关礼教的习惯法则，都在一定程度上维护了乡村的良好风气，有利于整个国家社会的安定和谐发展。

　　第三，习惯法更易被人们理解和接受。国家法乃是法典，而习惯法的语言和措辞要比国家法更为简易，多为通俗易懂的语言和文字，因此人们在理解时不容易出错。尤其是一些与国家法一致的习惯法规定，能够很好地帮助人们提高对国家法的理解水平，对于提高人们的法律意识，自觉遵守和维护国家法，具有更加重要和积极的影响。

　　三、国际习惯法的适用范围及其主要功能

　　习惯法的建立，需要有一定的外部要素和内部要素，且不能够与国家法相冲突和矛盾，不能够违背社会公共秩序和善良风俗习惯，最重要的一点，是必须经国家明示或者默示承认，否则习惯法将不被采用和推广。习惯法具有以下特点:第一，行业性和地域性;第二，非明示性;第三，稳定性等。习惯法的适用范围主要体现在非处罚性的法律领域，其最主要的适用领域是在民商法领域，偶尔也会运用于行政法中。在刑法领域罪刑法定原则明确排除了习惯法适用的空间。

　　习惯法是由习惯发展而来的，其功能主要在于弥补成文法自身不可避免的漏洞和不足之处，对其形成一种有效的补充和诊释。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化的，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有强制性，体现的是一种同意权力，口。因此，习惯法的实行成本明显小于国家法。当前，在建设社会主义和谐社会的过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。

　　四、习惯法在中国的适用

　　中国宪法没有规定国际习惯法在我国的适用方式及其所具有的法律效力范畴，当今国际交往日益密切，促成了国际习惯的逐步发展和完善，因此习惯法的运用就十分有必要。国际习惯法是各国重复类似行为而具有一定法律约束力的行为规则。国际习惯法相比一般条约而言，是一种不成文的法则，因此其存在一定的不确定性，甚至很容易引起社会争议，故而习惯法在其适用方而存在着一定的难度。口前，世界上一些国家在宪法中或通过判例确定了国际习惯法在其国内的适用方法，同时也较为详实地界定了习惯法的效力。在中国，国际习惯法一直受到国内法律行业的积极遵守，比如，我国早在1951年就根据国际习惯规则制定通过了《外交官及领事官优遇暂行方法》，而且在一些部门法中也确定了相关的国际习惯规则，例如《民事诉讼法》中规定的同等原则和对等原则等。口前，我国宪法中对于国际习法在国内适用的问题，主要表现为缺乏明确规定这一弊病，其长期缺位必会引起处理国际法与国内法问题的冲突。因此，随着我国对外交往日益频繁，需要不断运用国际习惯法，因此我国很有必要在宪法中明确规定国际习惯法在我国的适用方式及其效力，来解决其缺位引起的冲突。口前关于国际习惯法在国内适用的方式有纳人，转化和纳入与转化相结合三屯纳入即直接采用并使其成为本国法律的一部分，是口前国际上最普遍的方式，大多数国家采用了这种方式转化即经立法纳入。从我国口前的一些法律规定来看，我国对国际习惯法的适用似乎采取转化的方式，其只有在我国法律明文规定是情况下才能予以适用。综合来看，我国今后在处理国际习惯法适用问题时最好应采用纳入与转化相结合的方式，结合我国国情，充分发挥纳入和转化两方而的优势，合理利用司法资源，为我国解决国际事务提供便利。五、法院适用习惯法通常应遵守的规则当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方而还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。笔者认为，法院适用习法通常应遵守以下规则。

　　第一，法律对适用习惯法有明文规定的。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是:我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。

　　第二，法律对适用习惯法无明文规定的当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势。即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其口的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。

　　第三，习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。

　　第四，当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方而的协议时法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法，，在这种情况下，法院一般应考虑以下因素:当事人之间任何交易的性质、形式和口的;诉讼原因发生地;当事人各自的生活方式;为决定对于土地的利益的口的，该土地的所在地等等。

　　五、我国习惯法的现实意义

　　国家法治体制的构建和完善，绝非单纯地依靠颁布法律和条文所能实现的，也并非通过设立法庭能够做到的[Cal。构建法治社会的体制，不仅需要致力于法律理论的研究，同时更要求紧密联系实际情况，有效结合实际情况完善和更新现有的法律体系内容。因此，在推进社会法治的进程中，恰当地推进国家制定法和习惯法的互动和沟通交流，实现两者之间的对接，有利于帮助我国完善现有的法律体系。

　　民间有时称习惯法为私了，小至矛盾交恶，大至轻微的犯罪行为，习惯法都不同程度地在影响人类社会。其实，私了行为之所以存在并得到延续，确有其深刻的社会原因，这与我国诸多的社会因素有关。比如，中国文化传统、国家制定法的不完善等等。任何法律的真正生命力就在于它能否深深地嵌入到人们的日常生活中，能否成为他们所共同认可和遵循的习惯法则。

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