不固定期限的劳动合同

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不固定期限的劳动合同

　　一类是从无固定期限劳动合同的理念出发阐明无固定期限劳动合同设置的必要性的分析，从而对这种制度引进持怀疑批评态度的学者，如华东政法大学的董保华教授的《论我国无固定期限劳动合同》等；另一类是正面支持无固定期限劳动合同同时指出它存在的不足以及完善的建议，中国劳动关系学院的姜颖教授的《劳动合同法》无固定期限合同的不足与完善为代表；在资料搜集过程中发现很多有价值的博士论文，对自己深有启发。

不固定期限的劳动合同

　　无固定期限劳动合同也称作不定期劳动合同，这种合同形式已被发达国家广泛认可，作为一种用工制度，它有许多优点，如可以保证劳动者职业的稳定，为用人单位提供稀缺人力资源保护的工具，增进劳动者和用人单位的关系等等。正是因为无固定期限劳动合同的诸多的优势，学者，立法者才极力的想推广这种合同模式。我国的无固定期限劳动合同肇庆于1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》，从那个时候开始我国正式的采纳了无固定期限劳动，但是根据已有的数据，表明我国劳动合同的适用大多数还是在沿用固定期限劳动合同，至于无固定期限劳动合同可以说是少的可怜，仅有3%的使用率而且多出现在国有企业改制当中。也就是说我国存在着严重的劳动合同短期化的现象，对于劳动合同短期化现象，学界一致认为它会对劳动者，用人单位，国家经济建设带来严重的负面影响。为了遏制这一惹得众怒的现象，在《中华人民共和国劳动合同法》中对无固定期限劳动合同这一模式强化，较之以前的《劳动法》中规定，《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定概念更加明晰，强制性大大加强（可参见《劳动法》第20条第2款和《劳动合同法》第14条的规定）。立法者试图通过强制性的手段在全社会推广实施无固定期劳动合同，表面上看起来没有什么问题，但是立法者万万没有想到作为被适用的主体，用人单位缺产生了极大地抵触情绪，引发了类似于“华为裁员潮”。大致的情形做了简单的描述性说明。

　　一，无固定期限劳动合同是否违背了合同法原理？

　　无固定期限劳动合同是劳动合同法中的重要组成，劳动合同法是劳动法中不可或缺的一部分。就劳动法的性质而言，其属于第三发育社会法的范畴，社会法以追求实质公平，实质正义为目标，若社会法为视角，则适用的主体并非像民法认为的那样，主体是抽象的平等的，大家都处于同一起跑线之上的，社会法强调在一开始主体是处于一种抽象的不公平的状态。我们回到合同制定的双方，在一般合同法的视野里，制定双方是完全平等的，符合意思自治及合同订立的要件，那么订立的合同当然有效。这是我们再没有考虑全部情形下做出的结论，我们得考虑这两个问题 1）是不是劳动者和用人单位完全平等吗？2）我国的现实情况是什么？可以说劳动者和用人单位的并不是完全平等，用人单位由于其占有资本这一优势资源，劳动者一般依靠出卖劳动力为生，在占有资源的对比上，用人单位更胜一筹，那显然是不是完全平等的；我国现实情况是总体上说劳动力资源丰富，但是细细琢磨就不难发现，如果以科技含量，工作能力为划分标准的话，我国劳动力资源层次划分不均匀，具有高素质科技研发能力，工作绩效的突出的劳动者在人力资源市场往往倍受青睐，而那些文化程度不高，工作绩效相对弱的劳动者群体处于劣势，弱势地位，在当下的中国后者的人数居多。从社会公平，实质公平角度出发，倾斜性的保护是没有错了，恰好与社会法的价值追求相吻合。如果单纯从合同法角度去看待无固定期限劳动合同会得到一个肯定的结果，这样做是违背当事人双方的意思自治，有违双方当事人立约地位平等的观念，诚然这样的说法是基于传统民法学视角去看待问题的，劳动法的本质属性是社会法性质的，其兼有公法和私法的性质，在劳动关系双方力量悬殊过大的情况下，利用公法这一强有力的工具，对这种不平等予以纠正是大有裨益的。

　　二，权利倾斜性配置的适度值

　　保护弱势群体，通过权利倾斜性配置方式对交易一方的私权进行额外的规制和过度的保护。但是不可回避的是权利的过度倾斜配置，会造成很多负面的效应，对交易另一方来说也是不公平的，那么将权利的倾斜性配置规制在一个适度的范围内，择取去适度值，对平衡双方的权利来说是至关重要的。权利倾斜性配置造成的负面效应的原因，大致是公权机构对于自身能力的过度自信及复杂私权主体行为复杂性认识不够造成的。这些问题在劳动合同法体现的淋漓尽致，无固定期劳动合同中，过于偏向某一方都会产生负面效应，在我国的劳动合同法过于偏向劳动者，结果用人单位在与立法者博弈中就出现了“集体辞职门”，“华为裁员潮事件，这也用人单位对法律的认识不清，恶意规避法律。个人比较支持应飞虎教授在《权利倾斜性配置研究》中所提到的，正确权利倾斜配置需要考虑的因素，交易双方特定情形下利益的关联度；利益受损者的对策行为；受益人及潜在受益人的道德风险；对特定行业的影响；干预者的能力限度和干预困境；

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